Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

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Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

Divorcio notarial. Ventajas e inconvenientes.

Desde el pasado 23 de julio,  un matrimonio sin hijos menores de edad puede elegir  divorciarse  acudiendo al Notario  o bien al Juzgado, si bien no será el Juez el encargado de su resolución sino el Secretario Judicial.  Pero ¿cuáles son las ventajas e inconvenientes del mismo?

Como ventajas más importantes podríamos señalar las siguientes:

1.- Rápidez: Si han llegado a un acuerdo es posible que la escritura de divorcio se otorgue en una semana o incluso,  durante el mes de agosto, lo que resulta imposible en sede judicial.

2ª.-  Los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el Art. 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la escritura pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges, evitando así los problemas que se plantean en la inscripción de testimonios de sentencias que los aprueban. A modo de ejemplo podríamos establecer garantías reales o personales para el cumplimiento del convenio regulador, las cuales podrían incluirse en la misma escritura.

Entre los inconvenientes, me gustaría destacar dos:

1º.- El coste del divorcio notarial es mucho más elevado pues, además de abonar los honorarios de su abogado, deberán abonar también los del Notario (entre 500 y 600€).

 2º.- Además, como escritura pública (y mientras no  se establezca legalmente alguna exención) estará sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1,2%), lo que es un elemento a valorar en aquellos convenios en los que se efectúen adjudicaciones entre cónyuges, liquidaciones de bienes gananciales o fijación de indemnización por razón del trabajo (compensación del Art. 232.5 del CCCat).

Por último,  es importante señalar, que la escritura deberá otorgarse ante un Notario del lugar del domicilio conyugal, que cada parte deberá estar asistido de Letrado y de que si existen hijos mayores de edad dependientes económicamente deberán comparecer ante el Notario para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor, requisito que, sinceramente, no acabo de entender ni, mucho menos,  compartir pero que debe cumplirse por haberse establecido legalmente.

No Separarse legalmente

 

 

 

 

 

 

¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

Sin embargo, el pasado mes de octubre el  Tribunal Superior de Justícia de Cataluña  (STSJC  Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia  74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado  al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años.  El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia  que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda  y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.

Dada la incongruencia de la sentencia  la madre  recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse  de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye.  Ahora bien, en este caso, concluye  que no se puede  atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia  a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo  a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.

Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.

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Pensión alimenticia en la custodia compartida.

La custodia compartida no exime del pago de la pensión alimenticia.

En el pago de la pensión alimenticia todavía existe confusión entre los progenitores que solicitan la custodia compartida de sus hijos,  porque muchos de ellos creen que, al tenerla, no procede que ninguno de ellos abone pensión alimenticia. Sin embargo no es así ya que, cuando existe desigualdad económica entre los progenitores, el que tiene más recursos económicos, deberá abonar una pensión alimenticia.

Tampoco los tribunales lo tenían claro y la Audiencia Provincial de Barcelona llego a dictar una sentencia el 12 de junio de 2014 en la que se daba a entender que, al fijarse el régimen de custodia compartida de forma automática, se suprimía la pensión alimenticia de los menores.

Sin embargo, dicha sentencia ha sido revocada por la Sentencia del TSJ Cataluña de fecha 14-10-2015 (Sentencia 835999) estableciendo que ni siquiera en esos casos (los de cambio automático a custodia compartida) pueden dejarse de analizar las situaciones económicas de cada progenitor para ponerlas en relación con las necesidades de los hijos y determinar así la pensión alimenticia a favor de los menores, en la proporción que proceda y siempre dejando cubiertas sus necesidades más básicas.

Es de destacar que, a pesar de que en primera instancia la madre planteó la cuestión de los alimentos y aportó pruebas, la Sala de apelación no se pronunció  al respecto, sin que esta falta de pronunciamiento pueda justificar que no se hubiese fijado ya que cuando se trata de pensiones alimenticias de menores, los juzgados deben resolver que pensión alimenticia fijan, al tratarse de una obligación impuesta por la ley (arts. 233-4.1 y 233-8.3 CCCat.). Esta  falta de determinación de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores y que es un deber inexcusable para los progenitores, provoca que el el TSJC devuelva  los autos a la Audiencia, para que se dicte una nueva resolución en la que, a partir de las pruebas, se analice y razone todo lo relacionado con esta pensión, en lo que se refiere al importe de las necesidades ordinarias y extraordinarias de los hijos y a la cuantía en que deben se atendidas por ambos progenitores.

Finalmente, debemos destacar que el TSJ entiende que procede  remitir  los autos a la Audiencia para que se pronuncie de nuevo, por  entender que se vulnera el derecho de los progenitores a la tutela judicial efectiva pues, si el TSJC la fijase sin devolver los autos, los progenitores perdían  una instancia o, incluso, las dos. Por tanto, este pronunciamiento del TSJC viene a clarificar los distintos criterios que, hasta el momento, tenían Audiencias y doctrinas pues mientras unas mantenían que la falta de motivación provocaba la devolución de las actuaciones, otros mantenían que el propio TSJC debía fijarla.

Sea como fuere, lo que esta claro es que la custodia compartida no exime del pago de pensión alimenticia.

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Presentación ASIME

El pasado 10 de Diciembre, tuvo lugar en Madrid la presentación de la asociación ASIME (Asociación de profesionales en materia de Sustracción de Menores en España) de la que tengo el placer de ser Fundadora y Tesorera.

Dicha presentación conto con una primera intervención de Dª Marta Pertegas ( Primera secretaria de la Conferencia de la Haya)  quien  hizo una evaluación de los años de aplicación del convenio de la Haya de 1980 en materia de sustracción de menores. A continuación, el Magistrado y Juez de Enlace español,  D. Francisco Javier Forcada Miranda,  se centró en los nuevos cambios legislativos en España en relación con el procedimiento de sustraccion regulado de una forma absolutamente novedosa en la nueva ley de Jurisdiccion Voluntaria y que ha  optado por la concentración de la competencia en los juzgados de familia de las capitales de provincia y ha potenciado la celeridad del proceso. Por su parte la Autoridad Central Dª  Carmen Garcia  Revuelta hizo un apunte de las facilidades  y/o dificultades en los distintos países en los procedimientos instados en base al convenio de la Haya, siendo se señalar que, por ejemplo, en países como Venezuela o Brasil es muy difícil la restitución de los menores sustraídos ilícitamente.

Al acto, ademas de los Fundadores y ponentes acudieron 50 profesionales de toda España, Mexico, Italia y Buenos Aires, quienes se reunieron en la Universidad Rey  Juan Carlos de Madrid para mostrar su apoyo a la Asociacion.

ASIME tiene su origen en el Congreso europeo celebrado en La Haya en mayo 2014 conocido como LEPCA (Lawyer European Parental Child Abduction). Un año mas tarde decidimos asociarnos para divulgar e informar sobre la sustracción internacional de menores, procurando que los conflictos de residencia se resuelvan antes de que uno de los progenitores cometa sustracción, o bien remediándola cuando ya ha sucedido.

Nuestra finalidad es formar a profesionales especializados, divulgando la jurisprudencia y favoreciendo la mediación, en casos de sustracción internacional de menores asi como a toda la sociedad facilitando información y recursos básicos a los que puedan acceder todos los ciudadanos.

Si queréis mas información  podéis consultar nuestra web: ASIME

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Apuntes de Derecho de Familia. Jornada de Murcia.

Las jornadas de Derecho de Familia organizadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia y Lola López Muelas se celebraron los pasados 16 y 17 de abril fueron muy novedosos y los ponentes brillantes, por lo que todos disfrutamos , debatimos y aprendimos sobre temas tan interesantes como los derechos hereditarios de los cónyuges y de los hijos, los abusos en el derecho de familia, la custodia compartida, la sustracción internacional de menores y las pensiones alimenticias durante la crisis económica.

 De las ponencias podríamos extraer las siguientes conclusiones:

 1º.- La importancia de que los abogados de familia tengan también conocimientos de derecho sucesorio pues, después de las crisis familiares, debe completarse nuestro asesoramiento recomendando a nuestros clientes el otorgamiento de testamentos, poderes preventivos y otros instrumentos para evitar efectos no deseados en la sucesión.

 2º.- Que cada día son mas los abusos que se realizan por alguno de los progenitores (o en ocasiones por los dos) en procesos contenciosos de custodia, siendo los mayores perjudicados  nuestros menores. Por eso es necesario que abogados, jueces y fiscales lo evitemos.

 3º.- Que pese a que la custodia compartida   siga siendo la mejor opción de parentalidad en la mayoría de los casos, en otros puede no serlo, por lo que debe huirse de criterios obligatorios de custodia que permitan analizar cada caso y determinar cual es el mejor sistema de custodia para cada uno de ellos.

 4º.- Que los procesos de restitución de menores ilícitamente sustraídos se han incrementado de forma exponencial en el ultimo año,  así como los procesos de divorcio y custodia en los que pueden existir competencia de juzgados de diferentes países, por lo que resulta especialmente útil conocer la figura y funciones de jueces de enlace ya que éstos pueden ayudarnos a desatascar un proceso en el que dos jueces discuten si son competentes.

 5º.- Que la pensión compensatoria y la indemnización en caso de separación de bienes no se excluyen la una a la otra, sino que son perfectamente compatibles, pudiendo ser una persona acreedora de ambas.

Las jornadas se clausuraron con una Mesa redonda sobre la crisis económicas  y las pensiones de alimentos en al que los Magistrados de Familia y Violencia de Murcia, Gonzalo Pueyo (Presidente de la AEAFA), Isabel Bonilla y yo expusimos como había afectado la crisis al mínimo vital  de las pensiones, a la extinción o suspensión de las mismas y a la fijación de las de los hijos mayores de edad, resultando conclusiones inesperadas como el mínimo de la Audiencia de Barcelona esta entre 100€ y 150€ y la de Murcia entre 150€  y 200€.

En definitiva, de nuevo quedó claro que la realidad supera con creces la prevista hace años por el legislador, por lo que es absolutamente necesaria la reforma tantas veces anunciada, la formación continua de los abogados  y su absoluta especialización,  pues un derecho de familia cada día más complejo no puede regularse por normas absolutamente desfasadas.

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Custodia compartida; Criterios para acordarla judicialmente.

Después de 4 años de la  entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la  guarda compartida en un proceso contencioso:

  1. La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los  progenitores asi como con las personas que con ellos conviven.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para  garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con el otro progenitor.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura.
  5. La opinión de los hijos.
  6. Los acuerdos en  previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y sus horarios.

Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es  necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar  el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de  relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones  relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.

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La Justicia Terapéutica: ¿podemos humanizar el derecho?

El Punt AVUI ha publicado un artículo en el que se recoge mi opinión sobre la Justicia Terapéutica.

A raíz de mi participación  como ponente en la I Jornada de Justicia Terapéutica organizada por el Centre d’Estudis Jurídics del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya el pasado mes de junio, El Punt AVUI recoge ahora su opinión sobre una justicia que apuesta por la mediación, la reparación del daño y por otras iniciativas que tienen como objetivo dar una mejor atención a las personas  ya que los juzgados no son la solución a todo conflicto.

Como  abogada de familia y mediadora, apuesto por la implementación de la Justicia Terapéutica entre los letrados. ¿Y como podríamos hacerlo? Pues, por ejemplo, redactando  «demandas asépticas»  pues no podemos olvidar que, en los procedimientos de familia, después de la sentencia los progenitores deben seguir relacionándose  por el bien de los hijos.

A continuación adjunto el articulo en el que también se recogen las opiniones de otros profesionales como la perito Dª Mila Arch  o la Magistrada Ilma. Sra. Mercè Caso Decana de los Juzgados de Barcelona.

Articulo Punt Avui_primera parte

Articulo Punt Avui_segunda parte

Foto Ciudad de la justicia

Conclusiones de las III Jornadas Conjuntas por la Jurisdicción de Familia

El pasado 12 y 13 de junio se celebraron en Córdoba  las III Jornadas conjuntas por la Jurisdicción de  Familia organizadas por las Delegaciones de la AEAFA de Málaga, Córdoba y Granada, a las que tuve la oportunidad de asistir.

El acto contó con la presencia de prestigiosos catedráticos y magistrados especializados en familia y con la asistencia de 100 abogados de familia de todo el territorio nacional que quisimos conocer los  próximos cambios que se avecinan en el derecho de familia.

Las principales conclusiones fueron las siguientes:

1º.- Que los procedimientos de familia (incluidos los de mutuo acuerdo) plantean numerosos problemas procesales.

 2º.- Que si en una demanda no se efectúan peticiones de pensión alimenticia o uso de vivienda para hijos mayores de edad, será necesario reconvenir si el demandado quiere solicitarla.

 3º.- Que es necesario hacer una planificación fiscal de la sucesión debido a las diferencia fiscales que existen entre comunidades autónomas.

 4º.- Que es  imprescindible que como abogados especializados, recomendemos el otorgamiento de acuerdos pre o post matrimoniales para regular determinadas cuestiones patrimoniales y personales de la vida en común.

 5º.- Que cuando  el derecho sucesorio se rija por la ley de la residencia habitual del causante (a partir agosto 2015), aconsejemos a nuestros clientes que designen la ley aplicable a su sucesión.

 6º.- La utilidad de los planes de parentalidad para que los progenitores puedan reflexionar sobre el sistema de custodia más adecuado a su caso en concreto.

 7º.- Que los abogados defendamos “el interés del menor” y las recomendaciones establecidas en la Observación 14 del Convenio de Derechos del Niño.

 Está claro que el derecho de familia está cambiando y espero que a corto plazo exista una jurisdicción de familia especializada en la que todos los profesionales que intervenimos (magistrados, fiscales, abogados, psicólogos…) podamos proteger y defender el interés superior del menor.

Estas conclusiones han sido publicadas de forma más  extensa por el AEAFA en su web por lo que, si les interesa, pueden acceder aquí: http://www.aeafa.es/imagenes_propias/223214/JORNADAS/2014_07_08_NOTA_JORNADAS%20CORDOBA.pdf

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Gran éxito de asistencia y de valoracion del Ciclo de Talleres de Casación

Bq_O1lLIgAA2Te8Circulo Legal durante el mes de junio ha organizado un Ciclo de Talleres de Casación en materia de Derecho Civil (catalán y común), Penal y Contencioso Administrativo.

Los talleres han sido impartidos por Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. En concreto el taller de Casación Autonómico contó con la presencia de Exma. Sra. María Eugenia Alegret (Magistrada y ex Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), el de Civil con la Exma. Sra. Rosa María de Castro Martín (Magistrada Decano del Gabinete Técnico del Área Civil del Tribunal Supremo), el de Penal con el Exmo. Sr. Miguel Angel Encinar del Pozo (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Penal del Tribunal Supremo) y el Administrativo Contencioso con el Exmo. Sr. Ramón Castillo Badal (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Contencioso del Tribunal Supremo). Aprovechamos para agradecerles a todos su presencia, sus sabios consejos y el poner a disposición de todos los asistentes sus excelentes conocimientos y experiencia en la preparación y defensa de recursos de casación.

Nuestros socios actuaron como moderadores en cada uno de los talleres. Adalberto Guerrero del taller de Derecho Civil de Catalunya, Carmen Varela del de Derecho Civil estatal, Arantxa Goenaga del de Penal y Sr. Jorge Fernández moderó el de administrativo contencioso.

A los talleres han asistido un total 60 Abogados que han valorado excelentemente la iniciativa de haber organizado los talleres de casación de cada una de las especialidades. Han mostrado una gran satisfacción con los ponentes, sobre todo por la claridad de sus exposiciones, las soluciones propuestas ante los casos y problemáticas planteadas durante el debate, y las recomendaciones realizadas para que los recursos sean admitidos.

Circulo Legal agradece a todos los asistentes la confianza depositada en nuestro despacho y espera poder contar con su presencia en próximos cursos.