El supremo zanja la polémica: el Juzgado competente para las modificaciones de medidas es el que dictó la sentencia de separación o divorcio

En la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil el legislador, no sabemos muy bien por qué, decidió cambiar la competencia de los procesos de modificación de medidas estableciendo que debían interponerse ante el Juzgado que conoció del previo proceso de separación o divorcio.

Dicho cambio legislativo está dando lugar a situaciones, bajo mi punto de vista, absolutamente absurdas como, por ejemplo, que para cambiar el régimen de custodia de unos progenitores divorciados en Sevilla que ahora viven en Barcelona, deba interponerse la demanda de modificación de medidas en la primera de las ciudades, rompiéndose así el principio de proximidad e inmediatez tan necesario en los procesos de familia. Pero es que, además, si tenemos que demostrar, por ejemplo, que tras el traslado la situación ha cambiado porque, por ejemplo, el menor quiere pasar más tiempo con el otro o uno de los progenitores delega el cuidado de su hijo siempre a una canguro, todos los testigos necesarios para acreditar dicho hecho vivirán ahora en Barcelona e, incluso, el menor que deberá ser explorado también ¿deberemos desplazarlos a todos con el elevadísimo coste económico que ello supone? Es cierto que la ley contempla la videoconferencia, pero…. ¿y aquellos Juzgados que carecen de medios para realizarla? ¿Y aquellos otros que lo deniegan por entender que no existe tanta distancia para que se desplacen? (a mí personalmente me han denegado esa solicitud de videoconferencia entre Córdoba y Barcelona dada la “cercanía” de ambas ciudades). Mi opinión es que claramente la regulación actual es mucho más perjudicial que la anterior y que la reforma del 775 era absolutamente innecesaria.

Desde que entró en vigor la modificación, existía una cierta discrepancia en la interpretación de dicho artículo. Sin embargo, el pasado 22 de junio de 2016 el tema ha quedado resuelto con un Auto del Pleno  de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588) donde se atribuye  la competencia al Juzgado que conoció del divorcio, rechazando la aplicación del art.769 que defendía la Fiscalía.

El proceso origen del Auto era una modificación de medidas de un régimen de visitas que se planteó ante el Juzgado de Alicante, quien, en aplicación del art. 769.3 LEC, se inhibió a favor del Juzgado de Madrid porque allí residía la hija menor y la demandada. El Juzgado de Madrid, por su parte entendía que el competente era Alicante por ser el que había dictado la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretendía.

Al final, el Supremo, contrariamente a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, ha entendido que:  “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores. Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad“.

Así pues, tras el dictado del referido Auto, está clara la competencia para los procesos de modificación de medidas: el del Juzgado que dictó la sentencia de separación o divorcio. Ahora bien, no puedo compartir con el Tribunal Supremo, aunque me pese, la confianza que manifiesta tener en que el legislador efectuara tan minucioso análisis a la hora de introducir la reforma. Más bien al contrario, creo que ni siquiera se planteó las consecuencias prácticas de la misma. Pero es lo que tenemos y lo que hemos de respetar.

Carmen Varela Álvarez

¿Qué cantidad debo pagar el mes que se fija judicialmente la pensión de alimentos?

Imagínense el siguiente supuesto: Unos  progenitores  separados de hecho y con un hijo menor de edad están tramitando judicialmente su divorcio pero todavía no tienen ninguna pensión de alimentos fijada judicialmente. El 20  de mayo se dicta el  auto de medidas provisionales y surge la controversia: el l progenitor no custodio no ingresa la pensión de dicho mes  por entender que, como la misma debe ingresarse en los 5 primeros días de cada mes y estamos a día 20, no procede su pago hasta el mes de junio. Por el contrario,  el progenitor custodio amenaza con interponer una demanda de ejecución si el padre no paga íntegramente la misma. ¿Quien de los dos tiene razón? ¿Si el progenitor custodio interpone una  demanda de ejecución la estimarían?

Pues bien, dicha cuestión esta resuelta de forma prácticamente unánime por la jurisprudencia, entendiendo  que el hecho de que la resolución que se dicte fijando la pensión sea posterior a los 5 primeros días del mes, no significa que no debe abonarse hasta el mes siguiente, pero tampoco cabe pagarla íntegramente  ya que el auto no puede tener eficacia retroactiva. Por tanto,  lo correcto seria prorratear el importe de la pensión fijada judicialmente desde la fecha en la  que se dicto el auto hasta el último día de mes. Por ejemplo:  si la pensión fijada es de 300 euros mensuales y mayo tiene 31 días, como el auto se ha dictado el día 20 del mes, la operación a realizar seria la siguiente: : 300/31 x 11= 106,45€, que es la cantidad que debería abonar el no custodio. Ahora bien, si este hubiera pagado previamente  alguna cantidad voluntaria y prudencial en concepto de alimentos, podría descontarla del importe a pagar. Asi pues, si pago 100 euros, únicamente debería abonar  la diferencia (6,45€)

Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

¡ CUIDADO CON EL PROGRAMA “ESPIA” !

El Juzgado de lo Penal n.º 4 de Almería ha dictado una sentencia por la que condena al acusado por un delito de descubrimiento y revelación de secretos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del Art. 197.1 y 2 CP al haber instalado en el teléfono móvil, propiedad de su pareja sentimental y sin conocimiento de ella, un programa llamado “Cerberus”, dándose de alta en la página Web de dicha aplicación. El programa espía mantenía controlado y vigilado el terminal y podía realizar, entre otras funciones, la localización de la ubicación del teléfono móvil, conocer las llamadas efectuadas y recibidas por éste así como tomar fotografías y grabar vídeos y audios desde la cámara de dicho dispositivo.

Tras la ruptura continua utilizando el programa espía y a través del mismo fue obteniendo información acerca de las llamadas, fotografías, vídeos y localización del teléfono, siendo enviada a su cuenta de correo electrónico dicha información íntima de su ex pareja sin que ésta lo supiese.

Por ello, la sentencia le impuso una pena dos años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de cuatro euros y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a quien fue su pareja en cualquier lugar donde ésta se encuentre, su domicilio y su centro de trabajo durante tres años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y por el mismo tiempo.

Divorcio matrimonios mixtos. Competencia y Ley aplicable.

Competencia y Ley Aplicable al divorcio de matrimonios mixtos o con residencia en país distinto al de su nacionalidad.

En los  últimos 3 años se han incrementado  sustancialmente los matrimonios mixtos, es decir, aquellos en los que un cónyuge español se casa con alguien de otra nacionalidad. También ha aumentado el número de matrimonios españoles que trasladan su residencia a países comunitarios. Y la pregunta que surge es: si esta pareja se divorcia… ¿Dónde tienen que interponer la demanda de divorcio? ¿qué ley deben aplicar: la de la nacionalidad o la de la residencia habitual? Dada la complejidad de la materia, nos limitaremos a analizar ante qué Juzgado pueden presentarse las demandas de divorcio entre ciudadanos de la Unión Europea y que Ley les resulta aplicable.

Competencia para interponer la demanda de divorcio 

Para saber qué Juzgado es competente para conocer del divorcio debemos aplicar  el Reglamento 2201/2003 del Consejo (comúnmente conocido como Reglamento Bruselas II bis) que vincula a todos  los Estados Miembros de la Unión Europea (excepto Dinamarca) y determina el  lugar en el que podemos interponer la demanda. Y en este sentido hay que decir que, con respecto a los Tribunales españoles, el Reglamento  permite que se pueda interponer la demanda eligiendo alguno de estos lugares:

  • Ante el Juez del último lugar de residencia habitual común de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.
  • Ante el Juez del lugar de residencia habitual del demandado.
  • Ante el Juez del lugar de la residencia habitual del demandante si ha residido allí un año antes de la interposición de la demanda, en el caso de demanda conjunta.
  • Ante el Juez del lugar de la residencia habitual de uno de los cónyuges.
  • Ante el Juez del lugar de la nacionalidad común de los cónyuges.

Dichos foros son alternativos, es decir, se podrá interponer la demanda en cualquiera de ellos. Por tanto, si los cónyuges tienen nacionalidad común  y residencia habitual en España, son competentes tanto los Jueces del Estado de su nacionalidad como los Jueces españoles y quien interponga la demanda decidirá que Juzgado  prefiere que conozca del asunto. Si cada uno de los cónyuges la interpone en Juzgados diferentes, el competente será el del lugar donde se haya interpuesto  la primera demanda.

Ley aplicable al divorcio

El  Reglamento 1259/2010 del Consejo (conocido como Bruselas III) es el que determina  la Ley aplicable al divorcio y, en el supuesto de que los cónyuges no hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales para designarla, se aplicará:

  • La ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda.
  • La Ley del Estado en el que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda y que uno de ellos aún resida allí en el momento de su interposición.
  • La Ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda.
  • La Ley del Foro.

Por lo que, si los cónyuges extranjeros tienen su residencia habitual en España, será de  aplicación la Ley española, pero si ninguno de los cónyuges residiera en España y aún así la demanda se interpusiera ante los tribunales españoles, la ley aplicable sería la ley de la nacionalidad común.  A modo de ejemplo, pongamos el caso de dos cónyuges italianos que residen habitualmente en Madrid. En este caso, se podría interponer la  demanda de divorcio en el Juzgado de Madrid  aplicando la Ley española.

Pero entonces surgiría otro problema: ¿Q régimen económico matrimonial tendrían si los cónyuges fueran de diferentes nacionalidades?  En España, el régimen económico matrimonial común es el de la sociedad de gananciales por lo que, si esa pareja mixta residiera en Madrid, el Régimen económico matrimonial seria el de gananciales. Pero… ¿Qué pasaría si su residencia habitual hubiera sido en Barcelona?  Pues que como en Cataluña  el régimen económico matrimonial común es el de separación de bienes, a falta de pacto en contrario, el régimen aplicable sería este.

Existen muchos otros problemas que pueden surgir en casos  de españoles con residencia en el extranjero o con europeos con residencia en España que se divorcien, por eso lo más recomendable es que, en esos casos, se otorguen unas capitulaciones matrimoniales en los que se elija el régimen económico matrimonial del matrimonio y la ley aplicable a su divorcio pues, con ellos, se evitarán muchos problemas futuros.

 

¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

Sin embargo, el pasado mes de octubre el  Tribunal Superior de Justícia de Cataluña  (STSJC  Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia  74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado  al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años.  El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia  que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda  y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.

Dada la incongruencia de la sentencia  la madre  recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse  de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye.  Ahora bien, en este caso, concluye  que no se puede  atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia  a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo  a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.

Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.

Un día después del Día Europeo de la Mediación

 Ayer fue el día europeo de la mediación pero he decidido escribir este post un día más tarde. ¿Por qué? Porque ayer todo el mundo se acordó y habló de la mediación pero… ¿Y hoy? ¿Seguimos hablando o ya nos hemos olvidado?

Espero y deseo que no, pero para continuar informando y divulgando, me gustaría compartir  tres datos de la última Memoria del Consejo General del Poder Judicial:

1.-La mediación intrajudicial familiar no deja de crecer año tras año, habiéndose incrementado en el año 2014 más de un 19% con respecto al 2013.

2.- Durante el  2014  han derivado a mediación más o menos el mismo número de juzgados que en el 2013, lo que significa que están derivando cada vez más temas pues son los mismos pero hay más derivaciones.

3.- Sin embargo, de estas un 56,6% acaban sin acuerdo. ¿Y cuáles son los motivos? Creo hay varios pero uno fundamental es que los abogados NO CREEN EN LA MEDIACIÓN Y DESCONFIAN DE LOS MEDIADORES.

En efecto, un gran número de abogados ven en el mediador un “posible competidor”, alguien que le puede hacer disminuir los ingresos y perder el control del asunto o del cliente. Y a estos es a quién tenemos que dirigirnos para decirles que no es así: tienen un papel fundamental en el proceso de mediación y sin su apoyo estoy plenamente convencida de que la mediación no triunfará.

También en algunas ocasiones los abogados creen que los mediadores son innecesarios pues “ellos ya han mediado” sin llegar a acuerdos, por lo que consideran que la mediación tendría el mismo resultado y, por lo tanto, seria inútil. Sin embargo, quienes, como yo, reunimos la doble condición de abogada y mediadora sabemos que la “negociación” no tiene nada que ver con la mediación y que, por tanto, aunque  aquella  no haya llegado a buen puerto, no es una pérdida de tiempo ni se debe descartar una mediación.

 ¿Qué papel tiene el abogado en la mediación?

1º.- Debe analizar el conflicto y la solución más adecuada: es decir, debemos convertirnos en abogados de cabecera  para diagnosticar qué asuntos debemos negociar, cuáles derivar a mediación y cuáles, desgraciadamente, deberán resolverse judicialmente.

2º.- Debe asesorar a su cliente en la elección del mediador y, para ello, es fundamental tener una red de mediadores de confianza.

3º.- Debe preparar la estrategia de su cliente en la mediación.

4º.- Debe asesorar al cliente durante el proceso de mediación y, sobre todo, antes de la firma del acuerdo final de mediación.

5º.- Debe controlar la viabilidad del acuerdo y de su cumplimento así como los requisitos de capacidad y de forma.

6º.-Debe redactar el convenio dónde se plasmen los acuerdos de mediación.

¿En qué fase podemos derivar a mediación?

Es habitual hacerlo de forma previa a la interposición de una demanda y durante la tramitación del proceso pero… ¿Han pensado en alguna ocasión en derivarlo en fase de ejecución? ¿Cómo podemos hacerlo?

Una primera medida será incluir en los convenios de separación, divorcio o modificación una cláusula de sumisión a mediación si surge alguna controversia en la interpretación o la aplicación del mismo. Con ello se evita que, ante el primer incumplimiento, se interponga una demanda de ejecución, pues si así se hiciera la parte contraria podría interponer una declinatoria o, incluso, la autoridad judicial podría declarar la nulidad. Por lo tanto, introduciendo dicha cláusula ya estamos evitando “judicializar” el incumplimiento de la sentencia y obligamos a las partes a acudir a mediación antes de interponer una demanda ejecutiva.

Así lo establecen ya varias sentencias entre las que destacaría la  Sentencia de la Sección 12 de la AP Barcelona, en la que en el fundamento jurídico segundo se manifiesta  que:  Cualquier diferencia que surja en el desenvolvimiento de la alternancia  en la custodia pactada,  o la conveniencia de variar   los calendarios en beneficio del menor, debe ser materia  a resolver en fase de negociación o de procedimientos de mediación familiar  que permitan la obtención de acuerdos que flexibilicen los criterios  de rigidez que ambas partes mantienen  en perjuicio de los hijos  que, de una u otra forma,  se verán afectados por las disputas que mantienen sus progenitores.

Aunque las cláusulas de sumisión a mediación son cada día más habituales, seguimos encontrándonos con sentencias que no la contienen. En estos casos, cuando surgen los incumplimientos muchos abogados y abogadas creemos que la única vía es interponer una demanda ejecutiva porque no es habitual que pensemos en la posibilidad de la mediación.

Sin embargo ¿es posible en esa fase? Creo sinceramente que sí, que la mediación en ejecución tiene especial sentido pues el índice de incumplimientos es altísimo y las posibilidades de cumplimiento judicial muy pocas. ¿Y por qué? Pues porque cuando el incumplimiento es de una medida económica como, por ejemplo, la pensión alimenticia, si el demandado es solvente la solución judicial es fácil: se le acabará embargando el salario. Pero ¿qué pasa en aquellos casos en los que, por ejemplo, nos encontramos con un hijo de 15 años que no cumple el régimen de comunicación con su padre? ¿le obligamos a la fuerza y con la Policía? Es evidente que no…O si uno de los progenitores incumple reiteradamente la sentencia e impide el contacto del hijo común con el otro… ¿qué hacemos? La ley prevé que se pueda proceder al cambio de custodia pero ¿es eso lo más beneficioso para el menor?

Creo que en estos supuestos es especialmente recomendable derivar a mediación y el momento más idóneo para hacerlo seria después de presentada la demanda ejecutiva  y antes del despacho de ejecución, dando audiencia a la otra parte y a la vista de su alegación derivar. También podría hacerse la derivación en el mismo auto que resuelve la ejecución pero entonces el objetivo no seria ya llegar a un acuerdo sino evitar ejecución posterior por hechos similares.

La mediación también está especialmente recomendada para facilitar el cumplimiento de las ordenes de restitución en temas de sustracción internacional de menores, pues está comprobado que la mediación ayuda a que se cumpla de la forma más rápida, adecuada y voluntaria posible, tal y como establece la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de la Haya de 1980 y varias sentencias entra las que cabe destacar la Sentencia de la Sección 18 de la AP Barcelona de fecha 1 de octubre de 2013 en el que este consideró del todo necesario la iniciación de un proceso de mediación para  la ejecución  de la resolución de restitución al país de residencia. Considerando que este proceso es necesario requiriendo al Centre de mediación de Catalunya o a organizaciones expertas en mediación internacional como Reunite a  la que tengo el placer de pertenecer.

Si a estas alturas no les he convencido del todo, deben saber que hay habilidades de la mediación que pueden ser extremamente útiles para el ejercicio de la abogacía. Entre ellas quisiera destacar  la empatía, el re-encuadre, el empoderamiento, las preguntas, la síntesis, la confrontación, la escucha activa y  los criterios  objetivos.

Es evidente que todas estas habilidades de la mediación serán extremadamente útiles en el ejercicio de la abogacía lo que nos convertirá, seguro, en mejores profesionales.

Adiós 2015¡ Hola 2016 ¡

Adiós 2015. Hoy 31-12-2015 he decidido, como muchos, hacer balance de lo que para mí ha supuesto este año que está a punto de acabar. La verdad es que el 2015 ha sido intenso, con muchos viajes, cambios y decisiones   que, en ocasiones, han sido muy difíciles. Sin embargo, si echo la vista atrás no puedo más que estar muy satisfecha de los logros obtenidos durante este año que hoy acaba y entre los que destacaría los siguientes:

  •  Ser elegida por Reunite ( el más prestigioso organismo inglés en la sustracción internacional de menores) como Abogada y Mediadora en España
  • Participar en el I Congreso de Mediación para abogados que ha organizado el ICAB, permitiéndome, de ese modo, participar en la divulgación de la Mediación
  • Ser Mentora de Derecho de Familia, lo que me permite intercambiar experiencia con 14 abogados y abogadas jóvenes que me aportan mucho más de lo que les ofrezco.
  • Ser profesora del Master de Familia e Infancia de la Universidad de Barcelona, permitiendo de este modo regresar a una facultad a la que no volvía desde el año 1992.
  • Ser elegida  por el Centre de Estudis Juridic del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya para impartir una ponencia sobre mediación en ejecución junto con el Magistrado de la Audiencia de Barcelona, Xavier Pereda.
  • Participar en las Jornadas Anuales de psicología forense organizadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña junto a la Magistrada Decana Mercè Caso y las Dras. Mila Arch y Francisca Fariña para difundir la “Justicia Terapéutica.
  • Participar junto a mis socios Adalberto Guerrero, Jorge Fernandez y Arantxa Goenaga en jornadas formativas en la Cámara de Comercio de Barcelona, organismo que nos ha seleccionado como Partner en derecho de empresa.
  • Ser ponente junto con la Magistrada Dolors Viñas Mestres en el I Foro Aranzadi de Familia que se organiza en Barcelona, habiendo sido elegida para ello por el ex magistrado D. Joaquim Bayo.
  • Cerrar el año con casi 12.000 miembros del grupo DERECHO DE FAMILIA de LinkedIn que creé hace ya algún tiempo.

No podría dejar de mencionar dos proyectos que este año han “despegado” y que me hacen especial ilusión: ACF (Asociación de Abogados colaborativos de Familia) y ASIME (Asociación de Profesionales contra la sustracción de menores). De ambas soy fundadora gracias a mi colega de profesión y amiga Carolina Marin Pedreño, a la que tengo que agradecer que siempre cuente conmigo y esté a mi lado.

Especialmente orgullosa estoy de mi querida AEAFA (Asociación española de Abogados de Familia) quien me ha invitado a participar en las Jornadas de Murcia, Málaga y Cádiz, permitiendo compartir amistad, conocimientos y vivencias con todos aquellos abogados y abogadas que, como yo, aman el derecho de familia e intentan mejorar nuestro día a día, el de nuestros clientes y, cómo no, el de nuestros menores. Creo sinceramente que en unos momentos como los actuales se hace más necesario que nunca ser generoso y compartir.

Como no podía ser de otra manera, también ha habido alguna que otra decepción, momentos difíciles, sentencias adversas, envidias, críticas injustas e injustificadas, pero todo ello supongo que también forma parte de esta difícil pero apasionante profesión y sirven, sin duda, para aprender e intentar mejorar día a día.

Es evidente que todo esto no hubiera sido posible sin la colaboración y ayuda de  Gema Moyano y Pol González quienes, junto con Cristina Arróniz e  Isabel Fernández  y nuestros becarios Juan y Verónica han conseguido hacer del trabajo en equipo un verdadero placer.

Pero sobretodo debo agradecérselo a los tres pilares de mi vida: mi marido y mis dos hijas a quienes, desde aquí, pido públicas disculpas por haberles dedicado menos tiempo del que, sin ningún género de duda, se merecen. Sin su comprensión, ayuda, apoyo y paciencia nada de todo esto hubiera sido posible.  Les agradezco infinitamente su generosidad al permitirme compartirlos con mi otra gran pasión: el derecho de familia. Sin ellos, todos estos pequeños logros no hubieran sido posibles y, por eso, ellos son tan artífices y partícipes como yo misma.

Como deseos para este 2016  que mañana empieza pediría solamente:

Que se cree, de una vez por todas, una jurisdicción especializada en derecho de familia en todos los partidos judiciales para que todas las crisis matrimoniales tengan la oportunidad de ser resueltas por jueces, fiscales y abogados que traten a los menores con la sensibilidad, respeto y justicia que se merecen.

– Que el trabajo que me apasiona siga permitiéndome disfrutar y hacer grandes amigos.

Salud, trabajo y amor para todos los que quiero.

– Que el 2016 nos dé, como mínimo, lo que nos ha ofrecido el 2015.

 ¡Gracias por estar ahí y Feliz 2016 a todos!

 

Privación de la patria potestad.

La sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de noviembre dicta la privación de la patria potestad a un padre que ha incumplido grave y reiteradamente el régimen de visitas que tenia establecido y el deber de pagar la pensión de alimentos.

La sentencia califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

La privación de la patria potestad se fundamenta en el interés superior del menor, pues considera que el progenitor que deja de atender no solo las obligaciones económicas sino también las personales para con su hijo está afectando seriamente los intereses de éste, por lo que no tiene sentido que se continúe necesitando su autorización para adoptar decisiones que le afectan.

El Tribunal Supremo, sin embargo, matiza que no todo incumplimiento es merecedor de tal sanción extrema, lo que justifica que haya otras resoluciones de este mismo órgano que no acuerdan la privación pues no se trataba de incumplimientos reiterados como en el presente caso.

Es una importante sentencia para que aquellos progenitores custodios que no tienen ayuda de ningún tipo del no custodio, no se vean obligados, además, a necesitar su consentimiento para, por ejemplo, cambiar a su hijo de colegio, solicitar el pasaporte o autorizar un viaje de estudios al extranjero.

Últimas novedades en el Derecho de Familia. ¿que esta pasando?

Las últimas novedades en el derecho de familia han entrado en vigor en  los últimos 3 meses en los que  se han publicado un gran número de leyes que han introducido numerosas novedades y cambios en el derecho de familia.

Entre ellas cabe destacar las siguientes:

1.- Ley de la Jurisdicción voluntaria, (15/2015 de 2 de julio)   que ha introducido la posibilidad de la separación o divorcio notarial cuando no existan hijo menores o incapaces;

– La posibilidad de que a partir del año 2017 se puede contraer matrimonio también ante el notario quién, además, tramitará los expedientes previos para la celebración del mismo.

– Ha establecido una nueva regulación del proceso de sustracción internacional de menores que ya no se tramitará ante el Juzgado de Instancia del domicilio donde este el menor sino ante los Juzgados de Familia de la capital de provincia favoreciendo así la especialización.

– Por ultimo también modifica la competencia en los casos de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad pues, en el caso de que exista sentencia, se tramitan ante el Juzgado que la dictó, aunque ya no sea el de la residencia del menor.

2.- Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia (LO 8/2015 de 22 de julio)  en el que se regula con detalle como debe concretarse el derecho de los menores a ser oídos tanto e el ámito familiar como en todo tipo de proceso o mediación en que este afectado.

3.- Ley 26/2015 de 28 de julio del sistema de protección a la infancia y la adolescencia por la que se regula:

-La guarda provisional de los menores en caso de urgencia

-Se acelera el proceso para la adopción de medidas urgentes para menores en situación de riesgo.

-Se amplia el derecho del menor a relacionarse con sus parientes, incluyendo sus hermanos.

-Se introducen modificaciones el proceso de adopción internacional para adaptarlos a la normativa europea.

4.-Ley 11/2015 de 21 de septiembre   que deja sin efecto que las menores de edad mayores de 16 años pudieran abortar sin consentimiento de los padres, estableciendo ahora LA NECESIDAD DE DICHO CONSENTIMIENTO.

5.- Reglamento 650/2012 modifica la ley aplicable a la sucesión estableciendo que la ley aplicable es del estado en el que la persona fallecida tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. Esto significa que a un español que vive en Londres dos años antes de su defunción se le aplica la ley inglesa excepto que hubiera elegido en documento público que su sucesión se rigiera por su ley nacional, es decir, la española.

6.- La última de esta leyes es la Ley 42/2015 de 5 de octubre que como novedad importante eliminar el papel en la administración de justicia a partir del 1 de enero de 2016 y otorgar a los procuradores la potestad de realizar actos de comunicación con los mismos efectos que los funcionarios públicos lo que, sin duda, agilizará el proceso.

Así pues, como pueden apreciar, nos esperan grandes cambios en el derecho de familia.

Los gastos escolares de los hijos del nuevo curso ¿quién los debe abonar?

Dentro de muy pocos días empezará el nuevo curso escolar y con ello las reiteradas consultas sobre quien debe abonar los gastos escolares (libros, material y equipamiento) del inicio de curso pues, mientras uno de los progenitores entiende que son gastos incluidos en la pensión al ser ordinarios, el otro los considera extraordinarios. Y empiezan las discusiones……..

Durante un tiempo las Audiencias Provinciales tuvieron criterios distintos, pero recientemente el  Tribunal Supremo se pronunció al respecto en  su Sentencia de 15 de octubre de 2014 y acabó con la controversia al considerar estos gastos como ordinarios. Los motivos alegados fueron los siguientes:

 1.- Los gastos escolares causados al inicio del curso escolar son necesarios para la educación de los hijos y, por ello, están incluidos en el concepto legal de alimentos.

2.- Sin esos gastos los hijos no podrían empezar cada año su educación, por lo que son necesarios.

3.-Son periódicos, pues se repiten cada año y, por tanto,  previsibles, pudiendo calcularse aproximadamente a cuanto ascenderán.

Por tanto, no pueden ser extraordinarios ya que no son imprevisibles ni puntuales.

La consecuencia es obvia: los gastos escolares del inicio del curso deben computarse cuando se fija la pensión alimenticia prorrateándose mensualmente e incluirlos en la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

Crecen en este primer trimestre del 2015 las demandas de disolución matrimonial y las solicitudes de modificación de medidas en estos procesos.

En esta ocasión os presento un artículo publicado por Lawyerpress en el que aparecen mis opiniones junto con las de la Magistrada  Marta Sánchez y la  Jueza Purificación Pujol sobre los datos publicados sobre divorcios y separaciones por el Servicio de Estadística del Consejo del Poder Judicial.

El número de demandas de disolución matrimonial iniciadas en el primer trimestre de 2015 experimentó un incremento del 3,6 % respecto al mismo periodo del año anterior, según los datos recogidos, y hechos públicos ayer, por el Servicio de Estadística del Consejo General del Poder Judicial. 

Hemos querido conocer la opinión de diferentes expertas para saber realmente qué está pasando y hacia donde nos dirigimos. Purificación Pujol, doctora, jueza y escritora, también directora de Jurister Civil, único master en España que ofrece el titulo de abogado experto en sala desde la  Escuela de Técnica Jurídica, Marta Sánchez, magistrada del Juzgado 28 de Familia de Madrid y Carmen Varela, socia de familia de Circulo Legal y socia de la AEAFA nos dan las claves del momento del derecho de familia.

“ Esta es una prueba fundamental de que la economía ha mejorado y que permite a cada cónyuge afrontar sus gastos de forma independiente y separarse”, comenta Purificación Pujol, cuando le comentamos el repunte de las separaciones y divorcio casi en cuatro puntos en este primer trimestre de año. De la misma manera opina la magistrada Marta Sánchez, magistrada del juzgado de familia nº 18 de Madrid y  la letrada Carmen Varela, socia de Círculo Legal y miembro de la AEAFA, Asociación de Abogados de Familia. Para Sánchez “este incremento en Madrid prácticamente no se ha notado aunque es evidente que separarse es caro. Es posible que el repunte de la economía haya ayudado al incremento de esos datos”, apunta Sánchez. “Se percibe el efecto de más demandas por una mejor situación económica que permite afrontar los costes del proceso”, indica  Varela.

Otro dato que conocemos tiene que ver con las demandas de mutuo acuerdo que crecen un 1,1 por cien y las contenciosas que crecen algo más sobre el 4,1 por cien: “Hay que saber asimilar la educación emocional  y buscar un acuerdo incluso en la propia separación de cada uno, en lugar de apostar por una lucha conflictiva que decide un tercero, juez. Una ruptura pactada tiene un coste económico y emocional menor”; señala Pujol. Para Varela los datos están a la par en cuanto de mutuo acuerdo y contenciosa “si es contencioso el fallo se puede tener en años, sobre todo si el asunto llega a los llamados juzgados mixtos, donde la resolución es más lenta”.

Preguntamos a nuestras entrevistadas sobre el perfil del abogado de familia en la actualidad. Purificación Pujol, autora del libro “Un divorcio elegante”, Ed Grijalbo donde se dan pautas para lograr esa separación más pacífica,  nos habla de un profesional con sentido común “ de sentido práctico y que debe velar por el beneficio de toda su familia no solo de su cliente. SI en esa ruptura hay hijos por medio, el interés del menor debe estar por encima de todo”, advierte.

Abogado de familia, clave en el proceso

Desde la sala de vistas Marta Sánchez señala que hay buenos abogados de familia “que además de la formación jurídica deben tener un plus para consensuar acuerdos en determinados temas. Nunca  deben ser parte del conflicto”. A juicio de Carmen Varela “el abogado de familia de buscar acuerdos entre su cliente y la otra parte. No olvidemos que las partes tendrán que seguir relacionándose en el futuro, sobre todo si hay hijos por medios. Esta es una jurisdicción diferente a las demás”, aclara.

Otro dato que nos ofrece el CGPJ en este informe tiene que ver con los procedimientos de modificación de medidas en separación o divorcio. En el primer trimestre de 2015 se iniciaron 2.483 procedimientos de modificación de medidas consensuadas, un 12,7 % más que en mismo periodo del año anterior; y 8.878 procedimientos de modificación de medidas no consensuadas, un 4,1 % más. “Se ha visto que la economía da las familias ha ido a peor”, indica Pujol y eso influye en estos cambios que se piden al juzgado. También nos advierte que en función del juzgado que le toque a uno este procedimiento puede llegar hasta el Tribunal Supremo, incluso.

“Hay modificaciones que se piden por pérdida de poder adquisitivo y no se puede hacer frente a esas pensiones y al mismo tiempo también alguna de las partes reclama la custodia compartida. A este respecto los fallos del Tribunal Supremo están ayudando mucho en este tema”, aclara la magistrada Sánchez. En opinión de Varela “es lógico este incremento de modificaciones, muy superior al incremento de divorcios y separaciones. En este caso tampoco aconsejamos ir a un proceso contencioso si tu oponente tiene menos ingresos que antes”, destaca. En este caso también prefiere las modificaciones de mutuo acuerdo. “Hay que darse cuenta que en cualquier contencioso las costas pueden ser importantes si pierdes el proceso”.

Custodia compartida, a la espera de su Ley

También preguntamos a estas expertas por la custodia compartida, un elemento en el que ahora el Tribunal Supremo se posiciona más, a falta que el legislador ultima una ley sobre este asunto. “Cada vez más los jueces son más abiertos a la custodia compartida, donde padre y madre deben tener la misma relación con sus hijos. Salvo en el periodo de lactancia, creo que a partir de dos años puede cuidar a ese menor cualquier de los cónyuges. “El interés del menor es lo que contemplan los jueces a la hora de dar o no la custodia compartida”; aclara Pujol.

Por su parte, Marta Sánchez recalca que no es partidaria ni detractora de ningún régimen de custodia concreto: “En cada caso de familia hay que valorar unas circunstancias y por encima de todo el interés del menor. En los supuestos de custodia compartida que hemos acordado vemos que funcionan bien”, aclara. “La sensación que me indican compañeros de AEAFA es que se están dando más casos de custodia compartida. Ahora el Supremo hace lo que el legislador no está haciendo. Es un tema polémico del que esperamos que antes de que acabe la legislatura tengamos esa ley nacional que regule esta figura”, subraya Varela.

Con la evolución del derecho de familia a lo largo de estos años parece que aquella leyenda que señalaba que muchos fallos judiciales beneficiaban única y exclusivamente a la mujer ya es historia: “Vivimos otro momento de la sociedad  y los mismos derechos tienen el padre o la madre delante de su hijo”, señala Purificación Pujol. En opinión de Marta Sánchez esa sensación es posible que se tuviera antes “ahora tenemos otro tipo de sociedad donde la capacidad de padres y madres es similar y los fallos de los jueces, por encima de todo, buscan el beneficio del menor”. Para Carmen Varela la percepción es que hay más igualdad en los fallos judiciales que antes “la sociedad está cambiando y cada vez más hay más hombres con problemas económicos lo que hace que la resolución del conflicto sea diferente”.

Artículo Lawyerpress


Apuntes de Derecho de Familia. Jornada de Murcia.

Las jornadas de Derecho de Familia organizadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia y Lola López Muelas se celebraron los pasados 16 y 17 de abril fueron muy novedosos y los ponentes brillantes, por lo que todos disfrutamos , debatimos y aprendimos sobre temas tan interesantes como los derechos hereditarios de los cónyuges y de los hijos, los abusos en el derecho de familia, la custodia compartida, la sustracción internacional de menores y las pensiones alimenticias durante la crisis económica.

 De las ponencias podríamos extraer las siguientes conclusiones:

 1º.- La importancia de que los abogados de familia tengan también conocimientos de derecho sucesorio pues, después de las crisis familiares, debe completarse nuestro asesoramiento recomendando a nuestros clientes el otorgamiento de testamentos, poderes preventivos y otros instrumentos para evitar efectos no deseados en la sucesión.

 2º.- Que cada día son mas los abusos que se realizan por alguno de los progenitores (o en ocasiones por los dos) en procesos contenciosos de custodia, siendo los mayores perjudicados  nuestros menores. Por eso es necesario que abogados, jueces y fiscales lo evitemos.

 3º.- Que pese a que la custodia compartida   siga siendo la mejor opción de parentalidad en la mayoría de los casos, en otros puede no serlo, por lo que debe huirse de criterios obligatorios de custodia que permitan analizar cada caso y determinar cual es el mejor sistema de custodia para cada uno de ellos.

 4º.- Que los procesos de restitución de menores ilícitamente sustraídos se han incrementado de forma exponencial en el ultimo año,  así como los procesos de divorcio y custodia en los que pueden existir competencia de juzgados de diferentes países, por lo que resulta especialmente útil conocer la figura y funciones de jueces de enlace ya que éstos pueden ayudarnos a desatascar un proceso en el que dos jueces discuten si son competentes.

 5º.- Que la pensión compensatoria y la indemnización en caso de separación de bienes no se excluyen la una a la otra, sino que son perfectamente compatibles, pudiendo ser una persona acreedora de ambas.

Las jornadas se clausuraron con una Mesa redonda sobre la crisis económicas  y las pensiones de alimentos en al que los Magistrados de Familia y Violencia de Murcia, Gonzalo Pueyo (Presidente de la AEAFA), Isabel Bonilla y yo expusimos como había afectado la crisis al mínimo vital  de las pensiones, a la extinción o suspensión de las mismas y a la fijación de las de los hijos mayores de edad, resultando conclusiones inesperadas como el mínimo de la Audiencia de Barcelona esta entre 100€ y 150€ y la de Murcia entre 150€  y 200€.

En definitiva, de nuevo quedó claro que la realidad supera con creces la prevista hace años por el legislador, por lo que es absolutamente necesaria la reforma tantas veces anunciada, la formación continua de los abogados  y su absoluta especialización,  pues un derecho de familia cada día más complejo no puede regularse por normas absolutamente desfasadas.

Abogacía virtual: ¿Substituirá la tecnología al abogado?

El pasado viernes mi socio Adalberto Guerrero y yo, en representación de Circulo Legal, asistimos a las 3era. Jornada de Abogacía Virtual que la UOC y MorethanLaw organizaban. Pese a que nuestras expectativas eran altas, la calidad y diversidad de los ponentes hizo que se superaran con creces, abriéndonos los ojos y la mente a otras visiones de la profesión diferente a la nuestra.

Aunque Marti Manent (fundador de El abogado.com) afirmo de forma categórica que la mayoría de los abogados van a desaparecer, serán robots los que hagan su trabajo pues ya hay programas que predicen los resultados de un proceso o el Juzgado que seria mas favorable a nuestras pretensiones, creo sinceramente que no viviré lo suficiente para ver esta “desaparición”. Eso si, estoy absolutamente segura de que los despachos que no se adapten a la tecnología, a las redes sociales y a la necesidad de aportar valor añadido al cliente “morirán” pues los clientes, como dijo Eva Bruch, presuponen que los abogados sabemos derecho y hay que ofrecerle “más”.

Ciertamente, la forma de ejercer la abogacía ha cambiado considerablemente y en los últimos 20 años hemos pasado de redactar demandas de forma artesanal y con máquina de escribir a utilizar potentes ordenadores cuyos servidores ya no están físicamente en nuestros despachos sino en una “nube”; no nos comunicamos por carta con Procuradores y clientes sino mediante correo electrónico; el burofax (método en su día revolucionario) ha sido sustituido por sms certificados y nos hemos olvidado también de redactar largos y tediosos “Informes de situación de los expedientes” para el cliente pues éste accede a los mismos mediante apps. Por lo tanto, si no nos adaptamos a los nuevos sistemas, perderemos cuotas de mercado y nos volveremos menos “interesantes” y competitivos.

Evidentemente también ha cambiado la forma de captación de clientes: antes, y citando a Enrique Ceca, ponente en el acto, “no sabíamos como llegaban los clientes, simplemente sonaba el teléfono”. Otros, como Ramón Casanova, recordaron que la publicidad estaba prohibida para los abogados ¿Y ahora qué? En Círculo Legal lo tenemos claro: imprescindible un buen plan de marketing, blogs jurídicos, presencia en redes sociales, una buena Web y, sobretodo, no hablar tanto y escuchar mas a los clientes para detectar sus necesidades y adaptar nuestros servicios a estas.!

Innovación también fue una palabra repetida profusamente durante la jornada. De ella hablo Carlos Vicente, manifestando que “hay que sintonizar con el cliente, hablar su lenguaje, ser valiente e innovar”. Jordi Estalella manifestó que había que destruir el mito de que la innovación no era rentable porque necesitaba mucha inversión para, en realidad, descubrir que las claves se hallaban en la creatividad, estrategia y valor de lo que ofrecemos. Ahora bien la pregunta que surge es ¿innovar como único elemento de diferenciación del despacho? Mi opinión, que coincide con la de Jordi Estalella, es que no, que hay que apostar por despachos que combinen “rutina e innovación”.

Otra de las ideas expuestas por los ponentes con la que coincido plenamente es la necesidad de perder el miedo a no conocer otras ramas del derecho. Y tanto es así que hace muchos años que nuestro despacho esta formado por diversos departamentos altamente especializados en derecho civil, derecho mercantil y derecho de familia, sin que a día de hoy ninguno de los socios tengamos vergüenza en reconocer que no sabemos de otra rama del derecho que no sea la de nuestra especialidad. En mi caso, bastante tengo con saber de derecho de familia como para también conocer derecho mercantil o concursal. ¿Para que me voy a complicar si mis socios están especializados cada uno en una de estas ramas?

Por último coincido plenamente con Paula Fernández Ochoa en que, inevitablemente, los despachos deben tener presencia en redes sociales y en que es necesario tejer la red de contactos y eso conlleva dedicación online y offline. A ello añadiría que los abogados deberían dedicar tiempo y esfuerzo en construir una marca personal pues eso los puede convertir en “influencers” a los que los despachos deberían contratar.

Podría continuar intentando definir conceptos nuevos que oí por primera vez como marketing de interrupción, marketing de permiso, mass collaboration etc…

pero, sinceramente, que no estoy capacitada para hacerlo pues bastante tengo con intentar profundizar en el derecho de familia, formarme continuamente, reunirme con los clientes, preparar los juicios, diseñar un plan estratégico, hacer “brainstorming” con mis asesores de marketing, preocuparme por mi índice klout, redactar mis twetts, actualizar mi estado en Facebook y publicar un post. En eso se ha convertido el ejercicio de la profesión más dura y apasionante del mundo: la abogacía. Y no creo que la tecnología pueda suplir tanta capacidad.

Este post lo redacte para el diario juridico Lawyerpress y aquí os dejo el link para los que queráis leerlo

http://www.lawyerpress.com/news/2015_05/2205_15_001.HTML

II Jornadas de Derecho de Familia en Murcia.

Los  próximos días 16 y 17 de abril de 2015 se celebrarán en Murcia  las II Jornadas de Derecho de Familia organizadas por Lola Lopez-Muelas,  excelente abogada de familia asociada a la AEAFA  y que se ya encargo el año pasado de organizarlas por primera vez, con un rotundo éxito.

He tenido el honor de haber sido invitada por Lola a participar en la mesa redonda  “Crisis Económica y Pensión Alimenticia: fijación, reducción  y extinción. Modificación de medidas. Pensiones de los hijos mayores en situación de desempleo, las ejecuciones por impago»  junto con los Magistrados  Dña. Fátima Saura Castillo (Magistrada del Jdo. de Violencia de Murcia), D. Enrique Domínguez  López (Magistrado del Jdo. de 1ª Inst. nº 3 de Familia de Murcia), Dña. Pilar Gonzálvez Vicente (Magistrada de la A.P.  Secc 22 de Madrid).  Mi exposición versará sobre como se está tratando en Cataluña esta cuestión, cuáles son los mínimos vitales que se están aplicando en las diferentes provincias catalanas y  que  resultados he tenido en una encuesta realizada a algunos de los Juzgados de Familia de Barcelona sobre dicha cuestión.

Además de nuestra mesa redonda, en las Jornadas intervendrán como ponentes D. Luis Rebolledo Varela (Catedrático  de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela), D. Francisco Ruiz-Jarabo Pelayo, (Magistrado de Juzgado de Familia nº 25 de Madrid),  Dña. Mercedes Caso Señal (Magistrada. Decana de los Juzgados de Barcelona), D. Francisco Javier Forcada Miranda, (Magistrado) y  Dña. Mila Arch Marín, (Doctora en Psicología Clínica y de la salud y perito forense. Los temas que se trataran serán los siguientes:

-Los Derechos hereditarios del cónyuge  y de los hijos: problemas prácticos sobre legítimas y otras cuestiones.

-El abuso del Derecho en el Derecho de Familia.

-La custodia compartida. ¿Quo vadis? Ventajas e inconvenientes desde la práctica.

-El papel del representante en España en la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de la Haya.

-La evaluación pericial en el ámbito de familia: requisitos y valoración. Impugnación de los informes psicológicos.

– Crisis Económica y Pensión Alimenticia: fijación, reducción  y extinción. Modificación de medidas. Pensiones de los hijos mayores en situación de desempleo, las ejecuciones por impago.

Prometen ser unas jornadas muy interesantes para todos los que nos dedicamos al derecho de familia. Gracias al buen hacer de su organizadora, ya han confirmado su asistencia mas de 150  abogados especializados de Barcelona, Madrid, Malaga, Almeria y otras ciudades españolas que  se desplazaran entre hoy y mañana a Murcia, convirtiéndola por unos días en el centro del estudio del derecho de familia de este pais. De este modo se demuestra que una buena organización y un excelente programa hacen que los profesionales del derecho de familia se desplacen a cualquier lugar de España.

Las Jornadas  culminarán con la presentación del libro “Sustracción Internacional de Menores y el proceso legal para la restitución de menor” de mi compañera y amiga Carolina Marín Pedreño, una de las mayores expertas internacionales en sustracción internacional. Tengo el honor de colaborar con Carolina en la A.C.F. (Asociación Colaborativa de Abogados de Familia) (http://www.abogadoscolaborativosdefamilia.com) y en ASIME (Asociación de profesionales contra la Sustracción Internacional de Menores), asociación de reciente creación a la que Carolina donará la mitad del importe que obtenga de sus ventas.

Para finalizar deciros que no puedo más que agradecer a Carolina su generosidad y a Lola López-Muelas su tesón y esfuerzo en la organización de las misma y, por su puesto, su invitación a participar en la mesa redonda.

Os adjunto el programa para quien este interesado en conocerlo

Custodia compartida; Criterios para acordarla judicialmente.

Después de 4 años de la  entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la  guarda compartida en un proceso contencioso:

  1. La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los  progenitores asi como con las personas que con ellos conviven.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para  garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con el otro progenitor.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura.
  5. La opinión de los hijos.
  6. Los acuerdos en  previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y sus horarios.

Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es  necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar  el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de  relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones  relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.

Poderes preventivos ¿es necesario tenerlos si mis padres se hacen mayores?

El progresivo aumento de la esperanza de vida  ha comportado un incremento notable de enfermedades vasculares, deterioros cognitivos y demencias seniles convirtiendo a nuestros mayores en un colectivo muy vulnerable.

Imaginemos, por ejemplo, el siguiente supuesto: nuestro padre sufre un ictus que lo deja incapacitado ¿Podríamos entonces disponer de sus ahorros para procurarle una mejor atención médica? ¿Podríamos hipotecar su vivienda para obtener el dinero necesario para atender sus necesidades? La respuesta a ambas preguntas seria  que NO ya que, para poder hacerlo, deberíamos instar previamente un procedimiento judicial de incapacidad que nos declarase sus tutores. ¿Y cuál es el problema? Que el tiempo medio de resolución es de 1 año.

Sin embargo, existen mecanismos legales para garantizar que se cumpla la voluntad de una persona que en un futuro no pudiera manifestarla. Los más conocidos son los poderes preventivos, la autotutela y el testamento vital. Veamos en qué consisten:

  • Poderes preventivos:   Es un poder otorgado por una persona a favor de otra (habitualmente hijo/hija) para que pueda gestionar su patrimonio si el padre deviene incapaz, sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación judicial.
  • Autotutela: Consiste en designar un  tutor  únicamente para el supuesto de que, en un futuro, la persona que lo otorga  fuera  declarado incapaz por sufrir un ictus, demencia tipo Alzheimer, estado de coma, etc.
  • Testamento Vital: Consiste en manifestar qué tratamientos médicos se desean recibir y designar a la persona que le representara  ante el equipo médico si uno no puede expresarse.

La diferencia más importante entre estas figuras son las siguientes:

  • Con el poder preventivo el apoderado solo puede tomar decisiones en el ámbito patrimonial (por ejemplo, pueden vender sin necesidad de autorización judicial) pero no en el personal.
  • Con la autotutela el tutor  decide sobre los aspectos personales del incapaz como, por ejemplo, dónde establecer su vivienda habitual, pero necesita  autorización judicial para vender.
  • Con el testamento vital la persona que lo otorga manifiesta que tratamientos quiere recibir y cuáles no, si quiere ser donante de órganos y de cuáles y, además, puede designar a alguien que tome las decisiones medicas por ella si no puede hablar o expresarse. Pero no puede gestionar su patrimonio ni decide sobre su persona.

Está claro, por tanto,  que si queremos proteger a nuestros mayores e, incluso, a nosotros mismos, es conveniente acudir a un abogado de familia especializado para que nos ayude a otorgar todos estos documentos que, en un futuro, nos ayudaran sobremanera para atender a nuestros progenitores. Y ¿Cuál es el momento ideal para otorgarlo? Pues lo antes posible y, por supuesto, antes de que aparezcan síntomas de  deterioro cognitivo pues, en este caso, ya será tarde para adoptar medida de protección alguna pues ES NECESARIO QUE EL OTORGANTE TENGA PLENA CAPACIDAD.

Incumplimiento del régimen de visitas

Muchas veces el progenitor no custodio no sabe como actuar en caso de incumplimiento del régimen de visitas y se pregunta ¿debo denunciar o no? Si decide denunciar y va a una comisaría en ocasiones se encuentra con que, erróneamente, le indican que eso no es denunciable, que interponga el correspondiente procedimiento civil, por lo que los sufridos no custodios regresan a su casa sin sus hijos y sin denuncia.

En el caso de incumplimiento del régimen de visitas ¿Cual es la actuación correcta? ¿Qué tengo que hacer? ¿Cómo demostrar el incumplimiento? Aquí van unas premisas básicas:

1.- Si uno prevé problemas en la entrega de los niños, es bueno acudir siempre con la sentencia y acompañado por un familiar o un amigo que, de ser necesario, luego pueda testificar.

2.- Si llama varias veces al timbre y no contestan, hay que llamar a algún vecino y preguntarles si los ha visto o están en casa. A continuación llamarles por teléfono o enviar un sms o whatsapp reclamando la entrega.

3.-Si contestan que no van a bajar “porque los niños no quieren”, hay que llamar a la Policía en ese momento explicándoles el problema e intentar que vengan para realizar la entrega ya que en pueblos o ciudades pequeñas, suelen intentar “mediar” entre los progenitores.

4.- Si a pesar de efectuar todos los pasos anteriores no se consigue la entrega, hay que acudir a una comisaría a interponer la correspondiente denuncia. Si estos “recomendaran” no denunciar o hacerlo en el Juzgado, insistir alegando que se trata de un incumplimiento de una resolución judicial y que su abogado le ha dicho que deben admitirla. Si aun así no quieren recoger la denuncia,  hay que interponerla en el Juzgado de Guardia.

5.- Hay que pedir siempre una copia de la denuncia y, con esa copia, tramitar la correspondiente ejecución de sentencia.

Espero que estos 5 puntos ayuden a alguien a tener las cosas un poco mas claras.

 

¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?

Una de las preguntas que los clientes plantean más habitualmente a nuestro departamento de familia  es la cantidad que va a tener que pagar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos.

¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?

La respuesta no es sencilla pues, a diferencia de las legislaciones de otros países como, por ejemplo, Reino Unido, no tenemos porcentajes ni cantidades fijas.; si es cierto que existen las tablas California y las mas recientes tablas del Consejo General del Poder Judicial  pero, ni son de obligatoria aplicación ni sirven como computo para negociar el importe de la pensión, ya que están sometidas a múltiples variantes.

¿Cómo podemos saber entonces si lo que nos pide el otro progenitor como pensión de los hijos es poco o mucho? Pues bien, cuando llevas años de especialización en el derecho de familia  ( y en nuestro despacho ya son mas de dos décadas) el calculo es relativamente sencillo e intentare explicarlo de la forma mas simple posible.

Lo primero que debemos hacer para calcular la pensión alimenticia es sumar el salario neto de cada uno de los progenitores y sobre el total obtenido aplicaremos una simple regla de tres que nos llevara a determinar los porcentajes que cada uno de los progenitores debe pagar de los gastos de los hijos.

A continuación calcularemos los gastos de los hijos incluyendo colegios, libros, material, casal de verano, colonias, actividades extraescolares, alimentación, ropa y una parte proporcional de vivienda (hipoteca o alquiler que paga el custodio) y suministros. Así obtendremos el importe total de los gastos del hijo y, sobre éste, aplicaremos los porcentajes resultantes de la regla de tres calculada anteriormente sobre los salarios netos de sus padres.

Tras haber fijado el importe total de los gastos del hijos y el porcentaje que, sobre los mismos, corresponde a cada uno de los progenitores, del salario neto del progenitor no custodio  descontaremos los siguientes gastos: la cantidad que deba abonar de la  hipoteca de la vivienda familiar en la que reside el otro progenitor y los hijos comunes, el coste mensual de su nueva vivienda y la pensión alimenticia que, según el calculo explicado anteriormente, le corresponde pagar, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le restara.

Después calcularemos la situación en la que quedara el custodio y, para ello, computaremos sus ingresos netos mas la hipotética pensión alimenticia que percibirá del no custodio restando los gastos  de los hijos que deberá satisfacer, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le queda.

Si, tras efectuar las operaciones aritméticas relatadas, la situación económica resultante entre uno y otro progenitor es muy dispar, entonces deberemos “retocar” la pensión alimenticia establecida hasta conseguir un mayor “equilibrio” entre las partes. A priori, calcular de este modo la pensión alimenticia puede parecer muy complejo pero, si intentan hacerlo,  podrán  comprobar  que, en realidad, no lo es y que, sorprendentemente, la cantidad resultante permite satisfacer los gastos de los hijos comunes dejando a ambos progenitores en una situación económica  bastante equilibrada,  lo que no es fácil tras una ruptura familia.

Curso escolar ¿ que tengo que pagar?

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil, Recurso 1983/2013, Procedimiento de Casación,  Ponente Don JOSE LUIS CALVO CABELLO) de fecha  15 de octubre de 2014 ha establecido que los  gastos causados cada año al comienzo del curso escolar ( material y equipamiento escolar, matriculas, libros, AMPA, etc…) son gastos ORDINARIOS ya que son gastos necesarios para la educación de los hijos y, por tanto, están  incluidos en la definición legal de «alimentos»  ya que, pese a ser anuales, no son excepcionales sino periódicos y previsibles, pues aproximadamente puede saberse cuales son y a que cantidad ascienden y, por ello, pueden y deben contemplarse en el calculo de la pensión alimenticia.

Esto significa que el importe de los mismos están incluidos en la pensión alimenticia que el progenitor no custodio abona y, por tanto, no podrán ser reclamados por el custodio como extraordinarios, pues estos son los gastos de carácter excepcional, imprevisibles y, por tanto, no periódicos.

En definitiva, dicha Sentencia recoge lo que ya habían declarado diferentes Audiencias, entre ellas, la de Barcelona y esperamos que evite uno de los conflictos mas frecuentes en el mes de septiembre cuando un progenitor entiende que los gastos de inicio de curso escolar están incluidos en la pensión y el otro se lo reclama como extraordinario. Dicho conflicto podría evitarse si el Convenio Regulador de los efectos de la separación o divorcio enumera los gastos que se incluyen en la pensión o explica los que se entienden incluidos en la misma.

No quisiéramos finalizar este post sin recordar que la mediación o el derecho colaborativo puede ser una fantástica herramienta para solucionar estos conflictos sin judicializarlos, pues la reclamación a través del Juzgado de los mismos puede tardar meses e incrementa los costes de su reclamación. Por el contrario una o dos sesiones de mediación pueden servir para solucionar este conflicto.

Ingreso en prisión: no se suspende la obligación del pago de la pensión alimenticia

El pasado 14 de octubre de 2014 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que establece como doctrina jurisprudencial que «la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos».

El ponente de dicha sentencia ha sido el magistrado José Antonio Seijas Quintano. La resolución tiene su origen en la solicitud de un padre para que se le suspendiera la obligación de pagar la pensión alimenticia durante el periodo de abril de 2008 a febrero de 2012 que estuvo ingresado en prisión. Si bien la sentencia de primera instancia había rechazado tal pretensión, la Audiencia Provincial de Jaén la estimó parcialmente y acordó suspender el pago de la pensión de 300€ mensuales durante el tiempo que el padre estuvo en prisión, lo que motivó que la madre interpusiera recurso de casación contra dicha sentencia.

La posibilidad de suspender temporalmente la obligación de pagar la pensión de alimentos por el progenitor que debe abonarla venía siendo una cuestión controvertida, puesto que las Audiencias Provinciales se habían pronunciado de diferente forma creando, de este modo, una cierta inseguridad jurídica que el Tribual Supremo ha querido zanjar con esta sentencia. No podemos olvidar la importancia de tener criterios claros con respecto a la obligación de alimentos al ser una de las obligaciones de mayor contenido ético de nuestro Código Civil y, por dicho motivo, se le ha querido dotar de una especial protección, imponiendo a los progenitores un esfuerzo para abonarla pues ¿acaso si no estuvieran divorciados no harían todos los esfuerzos posibles por alimentar a sus hijos?

La verdad es que la mayoría de nuestras Audiencias optaban por la suspensión de la obligación al entender que el ingreso en prisión mermaba la capacidad de pago del alimentante mientras permanece en ella. Como ejemplos de sentencias en las que se acordaba la misma, podríamos citar las siguientes: Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2008, Audiencia Provincial de A Coruña de 21 de julio de 2006 y Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de julio de 2003. Frente a ellas, otras sentencias como la Audiencia Provincial de Tarragona de 8 de febrero de 2008 desestimaban la petición de suspensión, entendiendo que de ningún modo podía proceder la suspensión.

Pues bien, esta controversia ha quedado zanjada al establecer el Tribunal Supremo en dicha resolución que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos, sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento», según el artículo 93 del Código Civil. Es decir, no es necesaria, según la sentencia, una liquidez dineraria inmediata para hacer frente al pago de la pensión, sino que es posible responder con el patrimonio personal siempre que su fortuna no se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus necesidades y las de su familia. El Tribunal Supremo afirma que «ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando no se acredita la falta de ingresos o de recursos» pues entonces, y no ahora, el alimentista pudo solicitar la modificación de la obligación alegando un cambio de las circunstancias, lo que no hizo.

Por lo tanto, esta sentencia refuerza de nuevo la tendencia de nuestro Tribunal Supremo de proteger el interés superior del menor, de tal manera que si existe patrimonio del obligado al pago deberá atender con el mismo la pensión alimenticia pese a que sus ingresos no sean suficientes, acabando con el abuso de algún progenitor que, pese a tener un ingente patrimonio, pretendía la suspensión o reducción de la pensión alimenticia porque sus ingresos mensuales habían bajado.

Este artículo ha sido publicado en  la revista jurídica  Legal Today.

http://www.legaltoday.com/opinion/la-cara-y-la-cruz/el-ingreso-en-prision-no-suspende-la-obligacion-del-pago-de-la-pension-alimenticia


Gastos extraordinarios ¿cuales son?

En un contexto de crisis económica como el que desde hace algunos años vivimos en España, cada vez es mas habitual la interposición de demandas de ejecución en las que un progenitor reclama al otro el pago de determinados gastos extraordinarios y éste  se opone manifestando que no los aceptó y que no estaba de acuerdo. De este modo se inicia el conflicto.

Para que ninguno de ellos incurra en error,  es necesario saber que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc… no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo por su condición de necesarios ya que es suficiente con que se comuniquen al otro progenitor, debiendose costear por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución.  Ello no impide que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien lo paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori para evitar que en el posterior procedimiento judicial puedan considerarse no necesarios. De hecho, es aconsejable hacerlo.

 Los gastos no necesarios como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren acuerdo entre los progenitores que debe incluir también la proporción en que el mismo se pagará. En caso de que dicho acuerdo no exista, puede ser autorizado por decisión judicial si uno de los dos progenitores lo solicita.

 Finalmente, los gastos escolares (incluidos libros, material, salidas programadas etc…) son ordinarios y están incluidos en la pensión alimenticia, por lo que no deben pactarse ni pagarse como extraordinarios.

 Esperamos que esta sencilla diferenciación entre gastos ordinarios, extraordinarios, escolares y extraescolares sirva para que los progenitores tengan claro como deben actuar y, de ese modo, se puedan evitar posteriores ejecuciones.

Nueva regulación de la gestación subrogada: ¿es suficiente?

Como sin duda sabrán por los últimos casos mediáticos, la gestación subrogada no es legal en España pues la Ley de Reproducción Asistida declara nulo el contrato suscrito con una mujer para que geste un niño  a cuya filiación renunciará a favor de los contratantes, medie o no compensación económica. A pesar de ello, en los ultimos años se ha incrementado mucho la demanda por parte de personas con problemas de esterilidad, fertilidad y parejas de gays y lesbianas, que  contratan esta técnica en países extranjeros como EEUU, Ucrania,  México y Rusia donde la gestacion subrogada es legal.

Desde hace años el dilema que se plantea es el siguiente: si la maternidad subrogada en España es ilegal pero los españoles se están yendo a otros países paral ser padres por esta vía ¿ cómo registrar a esos niños en España para que tengan los mismos derechos que el resto de españoles?

En octubre 2010 el Ministerio de Justicia dictó una instrucción interna a todos los registros para establecer ciertas garantías ante el aumento de esta técnica en países como India y Ucrania dónde no media una resolución judicial, acordándose que los niños pudieran ser inscritos como españoles  siempre que el contrato fuese ratificado  por sentencia judicial en el país de nacimiento del niño.  Sin embargo en febrero del 2014  esta solución cambió,  ya que el Tribunal Supremo dicto una sentencia por la que acordaba que los bebes fruto de la gestación subrogada no podían inscribirse en el Registro Civil, dejando a los padres subrogados como única posibilidad que uno de los dos inscribiera al niño  y el otro lo adoptara.

Ante el clamor y rechazo social que ha provocado dicha Sentencia, el pasado 13 de junio el Gobierno aprobó una modificación legal que sí que permitía la inscripción de los menores, pero dicha modificación sigue sin ser del agrado de las familias ya que supone pasar por un procedimiento judicial de exequátur (el reconocimiento en España de una sentencia extranjera) antes de la inscripción, que hace que el proceso se alargue y se complique.  Por ello,  el pasado 21 de Octubre por unanimidad el Senado ha aprobado una moción que insta al gobierno a adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que se permita inscribir en el Registro Civil la filiación de los niños nacidos por gestacion subrogada en paises donde la práctica es legal, lo que nos alegra profundamente ya que, estemos a favor o en contra de la gestación subrogada, lo cierto es que los niños han nacido y tienen que tener los mismos derechos que cualquier otro español.

El pasaporte de los menores: ¿que ha cambiado para conseguirlo ahora?

El pasado mes de junio se publicó el Real Decreto 411/2014, de 6 Junio, por el que se establecen nuevos requisitos para obtener el pasaporte de un menor. El cambio viene motivado por la nueva realidad social,  la necesidad de incorporar  determinados elementos biométricos así como el incremento en el número de medidas cautelares dictadas por la Autoridad Judicial, prohibiendo la expedición del pasaporte o la salida del territorio nacional de los menores afectados por las demandas de separación o divorcio, extremo actualmente no contemplado en la normativa reguladora del pasaporte, requiere adecuar esta parte de la misma para proporcionar una mayor seguridad jurídica a la hora de cumplir con las resoluciones judiciales que puedan referirse a estos menores” .   

Algunas de las modificaciones  introducidas son  las siguientes:

1.-Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no tuviera DNI, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento  con una antelación máximas de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

2.- Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario obtener  autorización judicial.

Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del pasaporte. También podrá hacerse ante Notario acompañando a la solicitud copia auténtica del documento del que resulte el citado consentimiento.

En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el DNI o  NIE  en vigor. Además, se deberá acreditar la relación de parentesco, o condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto.

3.- Podra limitarse la validez del pasaporte a determinados países o territorios, cuando así se disponga por la autoridad judicial o se solicite motivadamente por las personas que ejerzan la patria potestad o la tutela, respecto a sus hijos o a las personas que estén bajo su guarda. 

En definitiva, lo que se pretende es establecer medidas de prevención y reacción a las salidas de los menores del país, otorgar mayor seguridad jurídica a aquellos casos con procedimientos judiciales abiertos donde se trate la tutela y la patria potestad de los menores, así como mejorar la cooperación internacional en la expedición de los pasaportes.   

Una modificación, sin duda necesaria y, al objeto de facilitar su lectura, adjunto link al  Reglamento mencionado. BOE-A-2014-6663

 

 

Sustraccion de un menor y traslado lícito ¿cuales son las diferencias?

En esta ocasión comparto en mi blog un extracto del artículo que me publicó Lawyerpress el pasado día 1 de Septiembre sobre las diferencias existentes entre el traslado licito y la sustracción de un menor.

Me planteé escribir este artículo debido a que en el despacho nos encontramos cada vez con más frecuencia procedimientos que tienen como objeto los traslados internacionales de los hijos de padres divorciados, traslados sobre los que, difícilmente, se logra un consenso entre los dos progenitores.

Desde la STS de 26 de Octubre 2012  existe prácticamente unanimidad  acerca de que para proceder  al cambio de domicilio de un menor es necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial, sin que se pueda adoptar unilateralmente por el progenitor custodio al ser una facultad integrada  en el contenido de la patria potestad.

En el referido articulo explico cual es el procedimiento a seguir en el caso que el no custodio se oponga al traslado del menor y aconsejo interponer un procedimiento de modificación de medidas ya que el traslado provocará que se tenga que modificar el régimen de visitas del no custodio para adecuarlo a la distancia con el nuevo domicilio. Asimismo, en base a mi experiencia en este tipo de casos, señalo  que la solicitud de autorización previa al traslado incrementa muchísimo las posibilidades de que el traslado lícito se conceda.

Para hacer mas fácil su comprensión para los que no son juristas, pongo un ejemplo de un argentino casado con una española que tienen un hijo nacido en España y que viven aquí y posteriormente se trasladan a vivir a Argentina. La madre viene de vacaciones con el hijo a Barcelona y la madre sin el consentimiento del padre decide no regresar a Argentina porque quiere divorciarse y vivir con su hijo en España.  El padre solicita la restitución de su hijo a Argentina a  través del Convenio de la Haya.

Si queréis leerlo, en el siguiente link tenéis el artículo completo.

http://www.lawyerpress.com/news/2014_08/0109_14_008.html, aconsejando, sin lugar a dudas, que acudamos a abogados especializados en derecho internacional de familia ante conflictos transnacionales.

La Justicia Terapéutica: ¿podemos humanizar el derecho?

El Punt AVUI ha publicado un artículo en el que se recoge mi opinión sobre la Justicia Terapéutica.

A raíz de mi participación  como ponente en la I Jornada de Justicia Terapéutica organizada por el Centre d’Estudis Jurídics del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya el pasado mes de junio, El Punt AVUI recoge ahora su opinión sobre una justicia que apuesta por la mediación, la reparación del daño y por otras iniciativas que tienen como objetivo dar una mejor atención a las personas  ya que los juzgados no son la solución a todo conflicto.

Como  abogada de familia y mediadora, apuesto por la implementación de la Justicia Terapéutica entre los letrados. ¿Y como podríamos hacerlo? Pues, por ejemplo, redactando  «demandas asépticas»  pues no podemos olvidar que, en los procedimientos de familia, después de la sentencia los progenitores deben seguir relacionándose  por el bien de los hijos.

A continuación adjunto el articulo en el que también se recogen las opiniones de otros profesionales como la perito Dª Mila Arch  o la Magistrada Ilma. Sra. Mercè Caso Decana de los Juzgados de Barcelona.

Articulo Punt Avui_primera parte

Articulo Punt Avui_segunda parte

Conclusiones de las III Jornadas Conjuntas por la Jurisdicción de Familia

El pasado 12 y 13 de junio se celebraron en Córdoba  las III Jornadas conjuntas por la Jurisdicción de  Familia organizadas por las Delegaciones de la AEAFA de Málaga, Córdoba y Granada, a las que tuve la oportunidad de asistir.

El acto contó con la presencia de prestigiosos catedráticos y magistrados especializados en familia y con la asistencia de 100 abogados de familia de todo el territorio nacional que quisimos conocer los  próximos cambios que se avecinan en el derecho de familia.

Las principales conclusiones fueron las siguientes:

1º.- Que los procedimientos de familia (incluidos los de mutuo acuerdo) plantean numerosos problemas procesales.

 2º.- Que si en una demanda no se efectúan peticiones de pensión alimenticia o uso de vivienda para hijos mayores de edad, será necesario reconvenir si el demandado quiere solicitarla.

 3º.- Que es necesario hacer una planificación fiscal de la sucesión debido a las diferencia fiscales que existen entre comunidades autónomas.

 4º.- Que es  imprescindible que como abogados especializados, recomendemos el otorgamiento de acuerdos pre o post matrimoniales para regular determinadas cuestiones patrimoniales y personales de la vida en común.

 5º.- Que cuando  el derecho sucesorio se rija por la ley de la residencia habitual del causante (a partir agosto 2015), aconsejemos a nuestros clientes que designen la ley aplicable a su sucesión.

 6º.- La utilidad de los planes de parentalidad para que los progenitores puedan reflexionar sobre el sistema de custodia más adecuado a su caso en concreto.

 7º.- Que los abogados defendamos “el interés del menor” y las recomendaciones establecidas en la Observación 14 del Convenio de Derechos del Niño.

 Está claro que el derecho de familia está cambiando y espero que a corto plazo exista una jurisdicción de familia especializada en la que todos los profesionales que intervenimos (magistrados, fiscales, abogados, psicólogos…) podamos proteger y defender el interés superior del menor.

Estas conclusiones han sido publicadas de forma más  extensa por el AEAFA en su web por lo que, si les interesa, pueden acceder aquí: http://www.aeafa.es/imagenes_propias/223214/JORNADAS/2014_07_08_NOTA_JORNADAS%20CORDOBA.pdf

Gastos de los menores que se incluyen en la pensión alimenticia

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo reitera que  son los Jueces de Instancia quienes deben valorar si la pensión alimenticia es proporcional o no a la necesidad del menor y a la capacidad del progenitor, sin que pueda ser objeto de Recurso de Casación a no ser que se haya vulnerado claramente el art. 156 del CC  o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146º. Es decir, que son los Juzgados de Familia o Tribunales de Instancia quien tienen capacidad y discrecionalidad para establecer que gastos de los menores se incluyen en la pensión alimenticia.

¿Y qué conceptos integran habitualmente dicha pensión alimenticia? Pues los gastos de alimentación,  parte proporcional de vivienda y suministros, ropa y calzado, farmacia, libros, material escolar, ampa, recibos escolares (incluido comedor escolar). La mayoría de Tribunales también incluyen las colonias, excursiones y convivencias por tratarse de gastos periódicos y ordinarios (aunque anuales).

Gran éxito de asistencia y de valoracion del Ciclo de Talleres de Casación

Circulo Legal durante el mes de junio ha organizado un Ciclo de Talleres de Casación en materia de Derecho Civil (catalán y común), Penal y Contencioso Administrativo.

Los talleres han sido impartidos por Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. En concreto el taller de Casación Autonómico contó con la presencia de Exma. Sra. María Eugenia Alegret (Magistrada y ex Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), el de Civil con la Exma. Sra. Rosa María de Castro Martín (Magistrada Decano del Gabinete Técnico del Área Civil del Tribunal Supremo), el de Penal con el Exmo. Sr. Miguel Angel Encinar del Pozo (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Penal del Tribunal Supremo) y el Administrativo Contencioso con el Exmo. Sr. Ramón Castillo Badal (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Contencioso del Tribunal Supremo). Aprovechamos para agradecerles a todos su presencia, sus sabios consejos y el poner a disposición de todos los asistentes sus excelentes conocimientos y experiencia en la preparación y defensa de recursos de casación.

Nuestros socios actuaron como moderadores en cada uno de los talleres. Adalberto Guerrero del taller de Derecho Civil de Catalunya, Carmen Varela del de Derecho Civil estatal, Arantxa Goenaga del de Penal y Sr. Jorge Fernández moderó el de administrativo contencioso.

A los talleres han asistido un total 60 Abogados que han valorado excelentemente la iniciativa de haber organizado los talleres de casación de cada una de las especialidades. Han mostrado una gran satisfacción con los ponentes, sobre todo por la claridad de sus exposiciones, las soluciones propuestas ante los casos y problemáticas planteadas durante el debate, y las recomendaciones realizadas para que los recursos sean admitidos.

Circulo Legal agradece a todos los asistentes la confianza depositada en nuestro despacho y espera poder contar con su presencia en próximos cursos.

Si cambio de domicilio, ¿perderé la custodia de mi hijo?

Una reciente sentencia de la AP Tarragona ha mantenido la guarda (custodia) que ostentaba el padre pese a que éste había realizado un cambio de domicilio. Los fundamentos en los que se basa la resolución son, en resumen, los siguientes:

1º.- El padre, por decisión de la madre, ostentaba la guarda desde hacía varios años, por lo que se había convertido en el progenitor de referencia ya que el régimen de visitas pactado para la madre era más restringido del habitual. Por tanto, el mero cambio de residencia no altera esa vinculación y dedicación paterna.

2º.- La vinculación escolar o territorial se considera de escasa entidad por la corta edad del menor.

3º.- La relación con los abuelos no es obstáculo para que el padre trate de mejorar su situación cambiando de residencia ya que puede mantenerse a través de las visitas y contactos con la madre.

4º.- El menor ha tenido mayor relación con su hermanastro y el nuevo núcleo familiar de su padre que con el formado por su madre.

Esta sentencia es pionera al establecer que el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda pues deben valorarse todas las circunstancias concurrentes. Para la Audiencia de Tarragona, con la que coincido plenamente en sus argumentos, la necesidad de dar estabilidad a los menores es fundamental y esta estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Por lo tanto, un cambio de residencia solo supondrá un cambio de guarda cuando se prevea una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

Ahora bien, en “contrapartida” a este mantenimiento de la guarda a favor del padre, se obliga a éste a ser el encargado de trasladar al menor una vez al mes para que este con su madre y a correr con los gastos de dichos traslados pues ha sido él quien ha cambiado de residencia.

También es peculiar el régimen vacacional que se fija en la sentencia ya que, habitualmente, en los supuestos en los que los progenitores viven en diferentes países o comunidades autónomas, se suele fijar únicamente un fin de semana al mes para evitar desplazamientos continuos del menor y se “compensa” con las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, otorgándoselo mayoritariamente al progenitor no custodio.

Sin embargo, en esta resolución se otorga íntegramente a la madre las vacaciones de semana santa, pero se mantiene por mitades las de verano y Navidad argumentando que la residencia de los padres no pude privar al menor del derecho a disfrutar de las vacaciones con ambos padres en igualdad de condiciones dado que durante las mismas se intensifican la relaciones paterno filiales al disponer de mayor tiempo para convivir y dedicarlo al ocio.

Creo que es una resolución que vale la pena leer detenidamente pues se abstrae (aunque reconozco que resulta muy difícil) de la sensación de injusticia que siempre se tiene cuando un progenitor pierde contacto con sus hijos por decisión unilateral del otro y este, además, continúa siendo custodio, dado que explica muy bien que lo que debe buscarse siempre es proteger el interés del menor y no el de sus progenitores.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Vacaciones de Navidad: ¿qué es lo más recomendable?

Este año las vacaciones escolares de Navidad empiezan el 20 de diciembre y los días previos siempre nos encontramos en el despacho con una pregunta que se repite: si mi sentencia de separación o divorcio únicamente dice vacaciones por mitad, ¿cómo deben dividirse?

Esta cuestión podría parecer inusual o, incluso, poco inteligente pero lo cierto es que no es así ya que muchas de las sentencias que se dictan en procedimientos contenciosos no fijan los periodos de forma tan detallada como se realiza en los convenios de divorcio y ello da lugar a muchas dudas y problemas ya que un progenitor puede entender que las vacaciones empiezan el mismo día, otro que al día siguiente etc….

Sería una buena praxis judicial el determinar exactamente que periodo de Navidad corresponde a cada uno de los progenitores pero, si no se ha establecido así, debe entenderse que las vacaciones escolares comprenden desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta el inicio de la jornada escolar en el mes de enero y que el día de “intercambio” es justo el que divide el periodo por la mitad. Es decir, por ejemplo, si este año las vacaciones empiezan el 20 de diciembre y acaban el 7 de enero, un progenitor disfrutaría del periodo comprendido entre el último día lectivo del colegio hasta el día 30 y el otro desde el 30 hasta el día 7 de enero.

De todos modos nosotros aconsejamos que, tanto en convenio como en procedimiento contencioso, se concreten los periodos de la siguiente forma:

“Se dividirán en dos períodos de igual duración de la siguiente forma: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y desde las 20:00 horas del 30 de Diciembre hasta el inicio de la jornada escolar. En los años pares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y en los impares al revés».

 

De este modo evitaríamos malentendidos y tanto los progenitores como, sobre todo, los niños, pasarían una Feliz Navidad.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

El interes superior del menor. Video de la Jornada en beneficio de Unicef.

Como sabeis, el pasado 8 de noviembre celebramos en el ICAB la jornada sobre «El interés superior del menor» en las que, ademas de mi ponencia, pudimos oir a Maria Truñó, Responsable de Politicas de Infancia de Unicef Comité Cataluña y Mercedes caso, actual Jueza decana de Barcelona y ex titular del Juzgado de Familia 19 de Barcelona.

Dado que sin duda es mejor una imagen que mil palabras os dejo el video de la jornada para aquellos en que el derecho a ser oído de los menores y el interés de estos sea su prioridad. Espero que lo disfrutéis.

El 8 de noviembre necesitamos tu apoyo: ‘El interés superior del niño’

Los que me conocéis sabéis que siempre he estado muy sensibilizada con los menores, a quienes considero los grandes perjudicados por la judicialización de la ruptura de sus progenitores.

Como socia del Departamento de Familia en Círculo Legal Barcelona, mi interés en protegerlos ha provocado en muchas ocasiones:

  • Mi enojo, porque en nombre «del interés del menor» se adoptaban unas medidas claramente perjudiciales para ellos
  • Mi crítica, por la forma en la que en diversos juzgados se lleva a cabo la exploración del menor
  • Mi frustración, por la poca sensibilidad con la que algunos operadores jurídicos los trataban
  • Y también mi profunda admiración por aquellos que siempre tienen presente que los niños son la parte más vulnerable de cualquier conflicto y que es nuestro deber y obligación mantenerlos al margen del mismo en la medida de lo posible.

Por eso cuando Marc Gericó, de Gericó Associates, y UNICEF me propusieron, una jornada para poder hablar clara y contundentemente de ello y, de paso, colaborar con dicho organismo, nuestro despacho, Círculo Legal y yo misma aceptamos encantados y sin dudarlo porque creemos que es necesario concretar en que consiste ese «interés superior del menor«.

Para ello el próximo 8 de noviembre organizamos la jornada «El interés superior del niño en la práctica jurídica: derecho, principio y procedimiento» a la que me encantaría que asistieras para que, con nosotros, pudieras ayudar a UNICEF a continuar luchando por los niños. Este es el programa del evento:

PROGRAMA

10:00 – 10:05

Presentación de la jornada.

Marc Gericó, Managing Partner de Gericó Associates.

10:05 – 10:15

El trabajo por los derechos del niño desde el ICAB.

Xavier Campà, Presidente de la Sección de Infancia del ICAB.

10:15 – 10:30

La Convención sobre los Derechos del Niño y el papel de UNICEF.

María Truñó, Responsable de Políticas de Infancia de UNICEF Comité Catalunya.

10:30 – 10:50

El interés superior del niño en la práctica de los abogados de familia.

Carmen Varela, Socia Directora del Departamento de familia de Círculo Legal Barcelona.

10:50 – 11:30

El interés superior del niño en la práctica judicial.

Mercedes Caso, Jueza Decana de Barcelona. Ha sido titular del Juzgado nº 19 de Barcelona.

11:30 – 12:00

Debate

DÍA Y LUGAR

Viernes 8 de noviembre de 2013 de 10h a 12h.

Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona: c/ Mallorca, 283 Barcelona, 8a planta.

Entrada gratuita con inscripción previa en: bufete@circulolegal.com y en info@gericoassociates.com

El acto será retransmitido vía streaming en:

www.gericoassociates.com y www.circulolegal.com

Twitter #DretUnicef

Descargar el programa aquí: Jornada Interés superior del niño ICAB 8nov

ORGANIZAN

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Los gastos generados tras el nacimiento de un hijo no son extraordinarios

Está claro que el nacimiento de un hijo comporta nuevos e importantes gastos tales como sillita, cuna, cochecito, etc. que, sin duda, se unirán a los elevados gastos en pañales, ropa y farmacia.

Buscando jurisprudencia para un caso de divorcio que tengo encima de la mesa de mi despacho en el que el bebé nacerá después de interpuesta la demanda, me ha llamado la atención un Auto que he encontrado de la Audiencia Provincial de  Zaragoza que trata este tema  en un procedimiento de ejecución en el que la madre reclamó al padre como gastos extraordinarios los de la hamaca, trona, mini cuna, bañera y diversos artículos adquiridos en tiendas de recién nacido.

Dicho Auto considera que los gastos referenciados en el anterior párrafo no tienen el carácter de extraordinarios por cuanto, cuando se produjo el divorcio, los mismos eran previsibles ya que la madre ya estaba embarazada y buena prueba de ello es que la sentencia de divorcio ya fijó una pensión alimenticia de 150 euros para el caso de nacimiento del hijo común que todavía no había nacido.

Por lo tanto, como abogada de familia, en el supuesto de un divorcio en el que se esté esperando un hijo, mi recomendación no puede ser otra que la siguiente: hay que reflejar en el convenio cómo y de qué forma se pagarán todos los gastos necesarios tras el nacimiento del bebé, gastos que en muchas ocasiones superan los 1500 euros.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

¿Se deben incluir las dietas para calcular la pensión alimenticia?

Mucho se ha discutido jurídicamente sobre si las dietas que percibe el pagador de la pensión alimenticia deben contabilizarse o no para establecer el importe de la misma. Argumentos para defender las dos posturas siempre ha habido: los perceptores de las mismas dicen que no se deben incluir ya que son pagos de gastos que han efectuado. Por otro lado, los acreedores de la pensión alimenticia estiman que deben incluirse ya que constituyen ingresos, al tratarse de cantidades abonadas como tales por la empresa.

Pues bien, recientemente la Audiencia Provincial de Orense ha entendido que las dietas forman parte de los ingresos y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos.

La sentencia señala que la jurisdicción social ha venido considerando que las dietas ostentan la condición de “extra salarial” siempre que concurran algunos requisitos, entre los que se encuentra su carácter irregular y variable y el hecho de que la empresa las abone al trabajador cuando por orden de esta tenga que desplazarse eventualmente a un lugar distinto de aquel en el que habitualmente lleva acabo la prestación de servicios o radique el centro de trabajo, con el fin de compensar los gastos ocasionados por dicho desplazamiento.

Sin embargo, en el caso examinado en la referida sentencia, las dietas que percibía el padre eran fijas en el tiempo y en su importe por lo que no concuerdan con la definición de dieta que se ha señalado anteriormente y por dicho motivo se incluyen como un concepto salarial más.

En definitiva, cuando se perciban dietas fijas en el tiempo y en el importe que no se justifiquen por desplazamientos al lugar de trabajo, deberán computarse como un ingreso más para calcular la cuantía de la pensión alimenticia.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona | Círculo Legal

Recensión de las jornadas de Derecho de Familia de Sevilla

El pasado 3 y 4 de octubre asistí por primera vez a las jornadas de Derecho de Familia que cada año la AEAFA organiza en Sevilla de la mano de María Pérez Galván, gran persona y excelente abogada de familia.

La verdad es que en Barcelona hace tiempo que me habían hablado de las buenísimas jornadas que se organizaban allá, pero pese a haberlo intentado un par de años, finalmente jamás había podido acudir al coincidirme con señalamientos judiciales que,  evidentemente, no podía desatender. Pero este año no tenía, así que me organicé y me fui para Sevilla.

Tengo que reconocer que llegué un poquito tarde a la inauguración de las jornadas y por ello me quedé sorprendidísima cuando, al entrar al enorme salón de actos del Centro Cultural Cajasol, me encontré con un aforo lleno a rebosar y que superaba seguro los 450 asistentes entre los que se hallaban magistrados, secretarios judiciales, representantes del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial y los mejores abogados de familia de las diferentes Comunidades Autónomas españolas.

abogado derecho familia barcelona

Después del «primer impacto» que me produjo el hecho de que 450 profesionales de todos los puntos de España estuvieran interesados por el Derecho de Familia, se iniciaron las ponencias, todas ellas de una calidad excepcional. Pero si tuviera que extraer conclusiones serían, sin duda, las siguientes:

  1. Cada vez son más frecuentes los conflictos judiciales provocados porque un progenitor traslada la residencia del menor sin el consentimiento del otro, siendo necesario explicar y entender que la custodia no da derecho a decidir de forma unilateral el lugar donde va a vivir el menor.
  2. La posibilidad que ofrece el derecho de familia de reclamar indemnización por daños ante la obstrucción por uno de los progenitores del régimen de visitas o la impugnación de paternidad.
  3. La importancia cada vez mayor de la intervención de los «terceros» en el Derecho de Familia y, en especial, la necesidad de regular qué actos de potestad puede ejercer la nueva pareja del progenitor, los derechos de visita que pueda este tener en caso de ruptura de la convivencia o incluso la posibilidad de que, en caso de defunción del progenitor, pueda ostentar la guarda y custodia.
  4. La tendencia cada vez más generalizada a no considerar el derecho de uso atribuido al custodio como una «expropiación al otro copropietario» sino como una medida que debe ser necesariamente limitada en el tiempo planteándose un interesante debate sobre si es posible interponer una acción de precario contra el tercero que convive con el progenitor titular del uso exclusivo de la vivienda familiar.
  5. La recomendación de incluir cláusulas penales en los convenios de mutuo acuerdo para poder asegurar el cumplimiento de los pactos patrimoniales como los de poner en venta la vivienda común, pues sin esas cláusulas, esos pactos se convierten en inejecutables.
  6. La importancia que para abogados y jueces deben tener los dictámenes periciales emitidos por expertos psicólogos forenses como la ponente Doctora Mila Arch para ayudar a fijar el sistema de custodia más adecuado en cada caso.

Las ponencias concluyeron con un emotivo homenaje al prestigioso abogado y jurista Paco Vega Sala quien, a sus 82 años, anunció unos días antes que dejaba de ser presidente de la Societat Catalana d’Advocats de Familia pero que continuaría vinculado como antes tanto a la AEAFA, como a la SCAF.

Por último, y como fantástica clausura, se abrió un foro abierto moderado por el magistrado Javier Pérez Martín, quien, después de anunciar que la AEAFA había nombrado un comité de expertos para elaborar un informe sobre el anteproyecto de custodia compartida que había solicitado el Ministerio de Justicia, se mostró muy interesado en conocer el plan de parentalidad y los problemas prácticos de su aplicación.

En definitiva, las jornadas de Sevilla, volvieron a dejar claro que el Derecho de Familia avanza a pasos agigantados hacia una especialización y complejidad incompatibles con la posibilidad de que abogados no especializados se dediquen a la misma, pues ha dejado de ser aquella rama «fácil» del derecho con la que todos los abogados se atrevían. Y la prueba de ello es que de nuevo se puso sobre la mesa la necesidad de crear una jurisdicción provincial de familia (similar a la mercantil) para evitar que, por razón del domicilio familiar, unos ciudadanos tengan acceso a la especialización y otros no, recordando a los asistentes que existe un anteproyecto que regula su creación.

Pero no sólo eso. Los que me conocéis personalmente sabéis que hace tiempo que defiendo la necesidad de que los procesos matrimoniales dejen de ventilarse por los trámites del juicio verbal y lo hagan por el juicio ordinario ya que eso permitiría mayor claridad procesal y seguridad jurídica. Pues bien, en Sevilla he tenido la satisfacción de conocer que esta necesidad ha sido puesta ya sobre la mesa del legislador por diferentes operadores jurídicos lo que, sin duda, significaría un gran avance que cuenta con todo mi apoyo.

Por último, no me queda más que felicitar a mi compañera María Pérez Galván por el excelente trabajo que ha hecho organizando estas jornadas, por haber sabido elegir ponentes, temas e incluso restaurante para cenar (el fantástico hotel Alfonso XIII).

Así, con todos estos ingredientes, es difícil resistirse a saber un poquito más de Derecho de Familia.

Carmen Varela Álvarez @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

La custodia compartida | Artículo para Actualidad Jurídica Aranzadi

Mucho se ha hablado sobre el papel de los menores en las crisis matrimoniales llegando siempre a una conclusión: «Los niños son los que más sufren». Ello no debiera ser así pues nuestro sistema jurídico tiene como principio rector el favor filii lo que significa que el interés superior del menor es el único que debe ser protegido.

Sin embargo, con frecuencia observo cómo no se les preserva del proceso e incluso se les impide la relación con uno de los progenitores. Tengo claro que cuando se produce una ruptura la primera opción de custodia debe ser la compartida por cuanto es el sistema que mejor garantiza la conservación del vínculo con ambos lo que, evidentemente, representa un beneficio para todos ya que, por un lado, los progenitores continúan educando y atendiendo a sus hijos de forma habitual al equipararse el tiempo que pasan con ellos, y, por otro, los menores tiene menor sentimiento de pérdida ya que sus dos progenitores  continúan estando presentes de igual manera en sus vidas.

Pese a que muchos autores ya se mostraban a favor de este sistema de custodia desde hace tiempo, lo cierto es que no ha sido hasta hace poco cuando nuestro TS ha establecido que es el sistema de custodia óptimo mediante S. 257/2013, de 29 abril 2013 en la que hace constar que: «[…] habrá de considerarse normal e incluso deseable (la guarda compartida) porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores», reconociendo como un derecho natural de los hijos el vivir estrechamente relacionados con sus dos progenitores.

Dicha sentencia supuso la inversión de la tendencia jurisprudencial hasta el momento pues, si bien en distintas CCAA como en Cataluña ya se había regulado como preferente la custodia compartida, en las comunidades de derecho común continuaba siendo excepcional por aplicación del art. 92 del CC, exigiéndose además el informe favorable del Ministerio Fiscal. Dicha resolución casaba una SAP de Alicante que denegaba una custodia compartida por considerar que dicho régimen era excepcional y el Supremo le reprochó que las virtudes de este régimen las hubiera convertido en problemas como «la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar con su ejecución», máxime cuando otros Tribunales, como la AP de Barcelona, han establecido en varias resoluciones que no es suficiente aludir a la mala relación de los progenitores si no se analiza en qué medida la inexistencia de cauces normalizados para cumplir las obligaciones compartidas sean responsabilidad de la actitud intransigente de uno u otro, ni en qué grado tal incomunicación puede afectar al ejercicio de la responsabilidad parental conjunta.

Por tanto, una mala relación entre los ex cónyuges no puede ser alegada como motivo para impedir que se establezca una custodia compartida. En su argumentación jurídica la STS 257/2013 trae a colación la STC 185/2012, de 17 octubre, que marcó el punto de inflexión para que el establecimiento de la custodia compartida no necesitara de forma preceptiva el informe favorable del Ministerio Fiscal. Para establecer que la guarda compartida es el sistema que mejor protege el interés del menor, la referida STS recuerda los requisitos que deben concurrir, que son los siguientes: la edad del menor, que los progenitores tengan un horario laboral compatible con su cuidado y que éstos, desde su nacimiento, hayan participado de forma efectiva y conjunta en su atención, siendo determinante también que los domicilios de ambos progenitores sean cercanos.

Después de dictarse esta Sentencia salió a la luz el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio que coincide con el criterio del Supremo de eliminar la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba, si bien difiere de ella en un aspecto muy importante pues no considera que sea el sistema de custodia preferente o general. Creo que tanto el anteproyecto como la nueva doctrina del TS responde al hecho incuestionable de que la mayoría de la sociedad española reclama que se establezca como forma de custodia habitual la custodia compartida pues ya hace tiempo que el cuidado de los hijos dejó de ser sólo cosa de mujeres para pasar a serlo de ambos, por lo que la modificación del art. 92 del CC supondría adaptarse a una nueva realidad social y garantizar el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores tras su separación.

 

Carmen Varela Álvarez @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Las pensiones alimenticias y sus baremos

Después de varios meses de expectación entre los operadores jurídicos que sabíamos desde el año pasado que el Consejo General del Poder Judicial estaba elaborando unos baremos orientadores en forma de tablas para determinar las pensiones alimenticias de los hijos, la semana pasada vieron la luz, no sin gran polémica y controversia entre jueces, abogados de familia y fiscales.

Tal y como su propio nombre indica, las referidas tablas son orientadoras, lo que significa que no serán de preceptiva imposición sino que el juez podrá modularlas en atención a las circunstancias concurrentes y alega el CGPJ que serán un instrumento muy útil en el ejercicio de la función jurisdiccional en los procesos de familia, “pues incrementa los niveles de previsibilidad de la respuesta judicial, aumenta la seguridad jurídica y facilitara acuerdos y soluciones de auto-composición en este tipo de procesos, evitando en buena medida los costes sociales de los procesos contenciosos”.

Las Tablas podrán ser utilizadas en los procesos de nulidad, separación y divorcio, guarda y custodia de hijos menores y alimentos (artículo 748-4º de la LEC), medidas provisionales previas, coetáneas y cautelares de los anteriores procesos, alimentos entre parientes y en las medidas cautelares de los procesos de filiación, paternidad y maternidad (artículo 768 de la LEC), ya sean competencia de los Juzgados de 1ª Instancia, de los Juzgados de Familia o de los de Violencia contra la Mujer y tanto en primera instancia como en la fase de apelación.

Las Tablas orientadoras han sido elaboradas en base a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) y ya se ha publicado el programa informático que permitirá su cálculo de una forma sencilla y on-line.

Pasando ya al análisis de las mismas decir que existen dos tipos de tablas.

a.- Tabla 1. Incluye el coste de mantenimiento (excluidos gastos de vivienda y educación) de 1, 2 o 3 hijos en función del nivel de ingresos de sus progenitores que se ajusta a las diferentes Comunidades autónomas y tamaños de municipios mediante la aplicación de índices correctores.  Por tanto, esta Tabla serviría para orientar sobre el gasto que supone para un progenitor el mantenimiento de uno, dos o tres hijos. hijo por el progenitor y sería de aplicación en los supuestos de custodia compartida. Ahora bien, como pueden existir en este sistema de custodia tantos repartos diferentes, el programa informático elaborado por el Consejo ha incluido un modelo de reparto del coste en función del tiempo que los hijos estén con cada progenitor

b.- Tabla 2.- Reparte los costes de mantenimientos ( excluidos educación y vivienda) entre los progenitores en proporción a los ingresos de cada uno de ellos y al número de hijos en los supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones, fijando la pensión que correspondería al progenitor no custodio al considerarse que el progenitor custodio cubre su aportación con el mantenimiento del hijo/a durante el resto del tiempo que el hijo/a permanece con él. En este supuesto, si existe atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, dicha pensión sólo debería incrementarse con los gastos ordinarios de educación.

Cuestiones a tener en cuenta:

1.- Los ingresos netos salariales de los progenitores se calculan en 12 mensualidades anuales con inclusión prorrateada de pagas extras y cualquier otro concepto que pueda percibirse (pluses de productividad, bonos por objetivos, etc.), sin que tengan que descontarse las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni los gastos que deben abonarse con dicho salario (hipoteca, alquiler, IBI, etc.).

2.- Se excluyen los gastos de vivienda ( hipoteca, alquiler, IBI, comunidades, etc.) y educación de los hijos, por lo que la pensión resultante de conformidad con las Tablas deberá incrementarse con tales conceptos.

3.- Pensión mínima de subsistencia: Las Tablas no contemplan ingresos inferiores a 700€ del progenitor obligado al pago de la pensión ya que entiende que, en esos supuestos, debe establecerse la denominada pensión mínima de subsistencia que jurisprudencialmente varía según las distintas zonas geográficas y poblaciones estando comprendida entre los 120 y 180€ mensuales por hijo.

Ahora queda esperar como se van a ir aplicando dichas Tablas en el día a día pues particularmente creo que su uso se implantara sin ningún recelo y de forma prácticamente automática en los supuestos en los que los progenitores tengan perfectamente determinados sus retribuciones salariales (por ejemplo funcionarios o profesores) pero que no podrán aplicarse en aquellos otros en los que los ingresos no están claramente determinados ( por ejemplo, empresarios) pues en estos, si no hay acuerdo, continuaremos necesitando interponer una demanda y celebrar un juicio para determinar precisamente cuales son los ingresos reales de los que dispone cada uno de los progenitores.

Carmen Varela Álvarez @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

[Artículo publicado originalmente en Lawyerpress ]  http://www.lawyerpress.com/news/2013_07/2307_13_008.html ]

Acuerdos prematrimoniales: ¿Se puede prevenir los efectos del divorcio?

Acuerdos prematrimoniales: ¿Se puede prevenir los efectos del divorcio?

Cuando un cliente me plantea esta pregunta en el despacho, mi respuesta es clara y rotunda: es absolutamente recomendable que cuando se inicia una relación estable de pareja (matrimonial o de hecho) se acuda al abogado especialista en derecho de familia para asesorarse de las diversas posibilidades que existen para regular los efectos del matrimonio y, además, los efectos de una posible futura separación o divorcio.

Mediante los acuerdos prematrimoniales o las capitulaciones los futuros integrantes de la pareja o los futuros cónyuges pueden establecer si quieren estar casados bajo el régimen de separación de bienes o régimen de gananciales, regular la forma de administrar su patrimonio, renunciar al uso de la vivienda conyugal o establecer a cual de los dos miembros se le adjudicara, etc……Incluso puede regularse el sistema de custodia que querrían para sus futuros hijos en el caso de que se produjera la separación, divorcio o ruptura de la pareja.

Es cierto que los pactos referentes a la guarda y custodia de un futuro hijo, a su pensión alimenticia y a todas las cuestiones que le afecten pueden no ser respetados por el Juzgador pues se trata de una materia de orden publico, pero también lo es que dejan constancia de una voluntad de las partes adoptada fríamente y con anterioridad a la situación de crisis que, sin duda, será valorada por quien deba dictar sentencia.

Por ello mi consejo es que no confundan abogado especialista en derecho de familia con abogado especializado en separaciones y divorcios pues el derecho de familia abarca mucho más que el derecho matrimonial y, entre sus múltiples facetas, esta el asesorar para evitar que las crisis matrimoniales y de pareja tengan efectos devastadores para sus integrantes.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona