Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

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Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

Divorcio notarial. Ventajas e inconvenientes.

Desde el pasado 23 de julio,  un matrimonio sin hijos menores de edad puede elegir  divorciarse  acudiendo al Notario  o bien al Juzgado, si bien no será el Juez el encargado de su resolución sino el Secretario Judicial.  Pero ¿cuáles son las ventajas e inconvenientes del mismo?

Como ventajas más importantes podríamos señalar las siguientes:

1.- Rápidez: Si han llegado a un acuerdo es posible que la escritura de divorcio se otorgue en una semana o incluso,  durante el mes de agosto, lo que resulta imposible en sede judicial.

2ª.-  Los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el Art. 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la escritura pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges, evitando así los problemas que se plantean en la inscripción de testimonios de sentencias que los aprueban. A modo de ejemplo podríamos establecer garantías reales o personales para el cumplimiento del convenio regulador, las cuales podrían incluirse en la misma escritura.

Entre los inconvenientes, me gustaría destacar dos:

1º.- El coste del divorcio notarial es mucho más elevado pues, además de abonar los honorarios de su abogado, deberán abonar también los del Notario (entre 500 y 600€).

 2º.- Además, como escritura pública (y mientras no  se establezca legalmente alguna exención) estará sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1,2%), lo que es un elemento a valorar en aquellos convenios en los que se efectúen adjudicaciones entre cónyuges, liquidaciones de bienes gananciales o fijación de indemnización por razón del trabajo (compensación del Art. 232.5 del CCCat).

Por último,  es importante señalar, que la escritura deberá otorgarse ante un Notario del lugar del domicilio conyugal, que cada parte deberá estar asistido de Letrado y de que si existen hijos mayores de edad dependientes económicamente deberán comparecer ante el Notario para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor, requisito que, sinceramente, no acabo de entender ni, mucho menos,  compartir pero que debe cumplirse por haberse establecido legalmente.

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¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

Sin embargo, el pasado mes de octubre el  Tribunal Superior de Justícia de Cataluña  (STSJC  Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia  74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado  al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años.  El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia  que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda  y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.

Dada la incongruencia de la sentencia  la madre  recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse  de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye.  Ahora bien, en este caso, concluye  que no se puede  atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia  a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo  a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.

Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.

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Un día después del Día Europeo de la Mediación

 Ayer fue el día europeo de la mediación pero he decidido escribir este post un día más tarde. ¿Por qué? Porque ayer todo el mundo se acordó y habló de la mediación pero… ¿Y hoy? ¿Seguimos hablando o ya nos hemos olvidado?

Espero y deseo que no, pero para continuar informando y divulgando, me gustaría compartir  tres datos de la última Memoria del Consejo General del Poder Judicial:

1.-La mediación intrajudicial familiar no deja de crecer año tras año, habiéndose incrementado en el año 2014 más de un 19% con respecto al 2013.

2.- Durante el  2014  han derivado a mediación más o menos el mismo número de juzgados que en el 2013, lo que significa que están derivando cada vez más temas pues son los mismos pero hay más derivaciones.

3.- Sin embargo, de estas un 56,6% acaban sin acuerdo. ¿Y cuáles son los motivos? Creo hay varios pero uno fundamental es que los abogados NO CREEN EN LA MEDIACIÓN Y DESCONFIAN DE LOS MEDIADORES.

En efecto, un gran número de abogados ven en el mediador un “posible competidor”, alguien que le puede hacer disminuir los ingresos y perder el control del asunto o del cliente. Y a estos es a quién tenemos que dirigirnos para decirles que no es así: tienen un papel fundamental en el proceso de mediación y sin su apoyo estoy plenamente convencida de que la mediación no triunfará.

También en algunas ocasiones los abogados creen que los mediadores son innecesarios pues “ellos ya han mediado” sin llegar a acuerdos, por lo que consideran que la mediación tendría el mismo resultado y, por lo tanto, seria inútil. Sin embargo, quienes, como yo, reunimos la doble condición de abogada y mediadora sabemos que la “negociación” no tiene nada que ver con la mediación y que, por tanto, aunque  aquella  no haya llegado a buen puerto, no es una pérdida de tiempo ni se debe descartar una mediación.

 ¿Qué papel tiene el abogado en la mediación?

1º.- Debe analizar el conflicto y la solución más adecuada: es decir, debemos convertirnos en abogados de cabecera  para diagnosticar qué asuntos debemos negociar, cuáles derivar a mediación y cuáles, desgraciadamente, deberán resolverse judicialmente.

2º.- Debe asesorar a su cliente en la elección del mediador y, para ello, es fundamental tener una red de mediadores de confianza.

3º.- Debe preparar la estrategia de su cliente en la mediación.

4º.- Debe asesorar al cliente durante el proceso de mediación y, sobre todo, antes de la firma del acuerdo final de mediación.

5º.- Debe controlar la viabilidad del acuerdo y de su cumplimento así como los requisitos de capacidad y de forma.

6º.-Debe redactar el convenio dónde se plasmen los acuerdos de mediación.

¿En qué fase podemos derivar a mediación?

Es habitual hacerlo de forma previa a la interposición de una demanda y durante la tramitación del proceso pero… ¿Han pensado en alguna ocasión en derivarlo en fase de ejecución? ¿Cómo podemos hacerlo?

Una primera medida será incluir en los convenios de separación, divorcio o modificación una cláusula de sumisión a mediación si surge alguna controversia en la interpretación o la aplicación del mismo. Con ello se evita que, ante el primer incumplimiento, se interponga una demanda de ejecución, pues si así se hiciera la parte contraria podría interponer una declinatoria o, incluso, la autoridad judicial podría declarar la nulidad. Por lo tanto, introduciendo dicha cláusula ya estamos evitando “judicializar” el incumplimiento de la sentencia y obligamos a las partes a acudir a mediación antes de interponer una demanda ejecutiva.

Así lo establecen ya varias sentencias entre las que destacaría la  Sentencia de la Sección 12 de la AP Barcelona, en la que en el fundamento jurídico segundo se manifiesta  que:  Cualquier diferencia que surja en el desenvolvimiento de la alternancia  en la custodia pactada,  o la conveniencia de variar   los calendarios en beneficio del menor, debe ser materia  a resolver en fase de negociación o de procedimientos de mediación familiar  que permitan la obtención de acuerdos que flexibilicen los criterios  de rigidez que ambas partes mantienen  en perjuicio de los hijos  que, de una u otra forma,  se verán afectados por las disputas que mantienen sus progenitores.

Aunque las cláusulas de sumisión a mediación son cada día más habituales, seguimos encontrándonos con sentencias que no la contienen. En estos casos, cuando surgen los incumplimientos muchos abogados y abogadas creemos que la única vía es interponer una demanda ejecutiva porque no es habitual que pensemos en la posibilidad de la mediación.

Sin embargo ¿es posible en esa fase? Creo sinceramente que sí, que la mediación en ejecución tiene especial sentido pues el índice de incumplimientos es altísimo y las posibilidades de cumplimiento judicial muy pocas. ¿Y por qué? Pues porque cuando el incumplimiento es de una medida económica como, por ejemplo, la pensión alimenticia, si el demandado es solvente la solución judicial es fácil: se le acabará embargando el salario. Pero ¿qué pasa en aquellos casos en los que, por ejemplo, nos encontramos con un hijo de 15 años que no cumple el régimen de comunicación con su padre? ¿le obligamos a la fuerza y con la Policía? Es evidente que no…O si uno de los progenitores incumple reiteradamente la sentencia e impide el contacto del hijo común con el otro… ¿qué hacemos? La ley prevé que se pueda proceder al cambio de custodia pero ¿es eso lo más beneficioso para el menor?

Creo que en estos supuestos es especialmente recomendable derivar a mediación y el momento más idóneo para hacerlo seria después de presentada la demanda ejecutiva  y antes del despacho de ejecución, dando audiencia a la otra parte y a la vista de su alegación derivar. También podría hacerse la derivación en el mismo auto que resuelve la ejecución pero entonces el objetivo no seria ya llegar a un acuerdo sino evitar ejecución posterior por hechos similares.

La mediación también está especialmente recomendada para facilitar el cumplimiento de las ordenes de restitución en temas de sustracción internacional de menores, pues está comprobado que la mediación ayuda a que se cumpla de la forma más rápida, adecuada y voluntaria posible, tal y como establece la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de la Haya de 1980 y varias sentencias entra las que cabe destacar la Sentencia de la Sección 18 de la AP Barcelona de fecha 1 de octubre de 2013 en el que este consideró del todo necesario la iniciación de un proceso de mediación para  la ejecución  de la resolución de restitución al país de residencia. Considerando que este proceso es necesario requiriendo al Centre de mediación de Catalunya o a organizaciones expertas en mediación internacional como Reunite a  la que tengo el placer de pertenecer.

Si a estas alturas no les he convencido del todo, deben saber que hay habilidades de la mediación que pueden ser extremamente útiles para el ejercicio de la abogacía. Entre ellas quisiera destacar  la empatía, el re-encuadre, el empoderamiento, las preguntas, la síntesis, la confrontación, la escucha activa y  los criterios  objetivos.

Es evidente que todas estas habilidades de la mediación serán extremadamente útiles en el ejercicio de la abogacía lo que nos convertirá, seguro, en mejores profesionales.

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Presentación ASIME

El pasado 10 de Diciembre, tuvo lugar en Madrid la presentación de la asociación ASIME (Asociación de profesionales en materia de Sustracción de Menores en España) de la que tengo el placer de ser Fundadora y Tesorera.

Dicha presentación conto con una primera intervención de Dª Marta Pertegas ( Primera secretaria de la Conferencia de la Haya)  quien  hizo una evaluación de los años de aplicación del convenio de la Haya de 1980 en materia de sustracción de menores. A continuación, el Magistrado y Juez de Enlace español,  D. Francisco Javier Forcada Miranda,  se centró en los nuevos cambios legislativos en España en relación con el procedimiento de sustraccion regulado de una forma absolutamente novedosa en la nueva ley de Jurisdiccion Voluntaria y que ha  optado por la concentración de la competencia en los juzgados de familia de las capitales de provincia y ha potenciado la celeridad del proceso. Por su parte la Autoridad Central Dª  Carmen Garcia  Revuelta hizo un apunte de las facilidades  y/o dificultades en los distintos países en los procedimientos instados en base al convenio de la Haya, siendo se señalar que, por ejemplo, en países como Venezuela o Brasil es muy difícil la restitución de los menores sustraídos ilícitamente.

Al acto, ademas de los Fundadores y ponentes acudieron 50 profesionales de toda España, Mexico, Italia y Buenos Aires, quienes se reunieron en la Universidad Rey  Juan Carlos de Madrid para mostrar su apoyo a la Asociacion.

ASIME tiene su origen en el Congreso europeo celebrado en La Haya en mayo 2014 conocido como LEPCA (Lawyer European Parental Child Abduction). Un año mas tarde decidimos asociarnos para divulgar e informar sobre la sustracción internacional de menores, procurando que los conflictos de residencia se resuelvan antes de que uno de los progenitores cometa sustracción, o bien remediándola cuando ya ha sucedido.

Nuestra finalidad es formar a profesionales especializados, divulgando la jurisprudencia y favoreciendo la mediación, en casos de sustracción internacional de menores asi como a toda la sociedad facilitando información y recursos básicos a los que puedan acceder todos los ciudadanos.

Si queréis mas información  podéis consultar nuestra web: ASIME

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Los procedimientos contenciosos se han incrementado. ¿Qué está pasando?

Los procedimientos contenciosos se han incrementado.  Tengo 9 juicios en 10 días ¿Cómo es posible? 

Los procedimientos contenciosos se han incrementado a pesar que desde la Administración de Justicia se está haciendo un importante esfuerzo por fomentar la mediación judicial familiar, en su intento por descolapsar los juzgados de familia. Pero a mí se me plantea la siguiente pregunta ¿Cómo es posible que, pese a potenciarse la resolución alternativa de los conflictos, los procedimientos contenciosos se hayan incrementado mas de un 60% en nuestro despacho? ¿Por qué cada vez con más frecuencia los progenitores no son capaces de alcanzar un acuerdo que les permita evitarse el trago amargo de un juicio?

Hacía años que no tenía 9 juicios en 10 días… ¿cómo es posible? Es evidente que algo falla: a veces son las madres quienes, como custodias, creen que poseen el poder absoluto para decidir sobre la educación de sus hijos ignorando por completo al padre; otras veces son los padres quienes creen que, después de varios años sin estar con sus hijos ni un solo día, pueden venir y llevárselos de vacaciones, sin tener en cuenta que, para sus hijos, se ha convertido en un extraño; otras veces resulta que ese progenitor que ha dejado durante años que los abuelos “les solucionaran la papeleta” e hicieran de “canguros gratuitos”, deciden de repente que ya no tienen porque ver a un nieto que han criado…

Y yo me pregunto ¿Dónde vamos a llegar cuando los adultos no son capaces de dejar de pensar en ellos mismos? ¿Cuándo vamos a dejar de considerar que los hijos son “míos” en lugar de nuestros¿No se dan cuenta que no pueden dejar el futuro de sus hijos en manos de unas personas que no les conocen y que deben decidir en dos horas lo que será su futuro? Todavía me sorprende que hayan clientes que “necesiten” un juicio para sentirse “ganadores” ¿No se dan cuenta que en una ruptura familiar jamás los hay? 

Sinceramente,  les recomiendo que apliquen el sentido común y regulen ustedes lo que mejor conocen y más quieren: su futuro y el de sus hijos.

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Coordinador parental: un nuevo recurso para evitar la conflictividad entre los progenitores.

El pasado martes 25 de febrero acudí al Centre d’Estudis Jurídics para conocer el programa piloto que el Centre de Mediació de la Generalitat de Catalunya implantará el próximo mes de mayo y que significará la puesta en marcha de la figura del coordinador parental.

En el referido acto de presentación se dieron unos datos para la reflexión: en España se producen 300 rupturas al día. De ellos, uno de cada diez presenta una alta conflictividad derivada del incumplimiento por parte de uno de los progenitores de la custodia o del régimen de visitas de los hijos en común.

Es evidente, por tanto, que nuestras leyes y Tribunales no están dando una resolución satisfactoria a estos casos y, por ello, los hijos menores de edad afectados por una ruptura altamente conflictiva contarán en Cataluña con el apoyo de un coordinador parental, un profesional de la mediación en el ámbito familiar que velará por el cumplimiento de las sentencias judiciales sobre custodia y régimen de visitas. Para ello, esta semana se elegirán a los 20 primeros coordinadores parentales entre los que se presenten voluntariamente al proceso de selección.

El coordinador parental ayudará a los progenitores a resolver sus discrepancias y podrá decidir sobre aspectos de la vida cotidiana que generan conflicto como las visitas, la maleta, el transporte, etc. Para ello, actuarán bajo la coordinación y supervisión de los jueces en los casos en que la sentencia judicial no haya producido el efecto pacificador que persigue y el procedimiento continúe.

Al tratarse de una prueba piloto tendrá una duración de seis meses, prorrogables por otros seis, y durante este tiempo cada uno de los coordinadores parentales se encargará de un solo caso, dada la carga de trabajo que supone.

Por ultimo indicar que varios órganos judiciales se han prestado voluntarios para este programa piloto y, entre ellos, tendrán coordinador parental los Juzgados de Familia 19 y 51 de Barcelona.

Se trata, sin duda, de una iniciativa novedosa en España que pretende minimizar el impacto emocional que las rupturas altamente conflictivas provocan en los hijos y, a la vez, disminuir los costes judiciales que aquellos suponen, por lo que si la figura tiene buen acogimiento, se pretende incorporarla en todos los procesos de divorcio con niños a nivel nacional. Por ello, habrá que estar atentos a los resultados en los  próximos meses.

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Custodia compartida; Criterios para acordarla judicialmente.

Después de 4 años de la  entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la  guarda compartida en un proceso contencioso:

  1. La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los  progenitores asi como con las personas que con ellos conviven.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para  garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con el otro progenitor.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura.
  5. La opinión de los hijos.
  6. Los acuerdos en  previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y sus horarios.

Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es  necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar  el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de  relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones  relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.

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La tutela, la curatela y el defensor judicial.

La tutela, la curatela y el defensor judicial. ¿Qué son  y para qué sirven?

Nuestra legislación prevé la protección de las personas incapacitadas y los menores no sujetos a patria potestad (pensemos en aquellos casos en los que, por ejemplo, los padres han fallecido en una accidente de tráfico) mediante tres instituciones que tienen por objeto protegerlos en la esfera personal y patrimonial: la tutela, la curatela y el defensor judicial.

Es recomendable solicitar una tutela en los casos de menores no emancipados , incapaces, personas sometidas a patria potestad prorrogada (por ejemplo, personas con síndrome de down), y menores en situación de desamparo (abandonados por sus padres). El Juez nombrara un tutor que tiene la obligación de educar al tutelado y administrar su patrimonio. Pese a que el tutor ostenta su representación, necesitará autorización judicial para determinados actos como, por ejemplo, hipotecar o vender sus bienes, solicitar el ingreso en un centro psiquiátrico o de educación especial, solicitar préstamos, etc…. La ley determina que el tutor será preferentemente el cónyuge, padres y personas designados en los testamentos de éstos.

Si nos hallamos ante un menor emancipado que no tiene progenitores, ante  los declarados incapaces para administrar sus bienes (pródigos) y los afectados por una incapacidad leve, es recomendable una curatela, pues el curador solamente complementa  la capacidad de éstos para determinados actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (normalmente para administrar su dinero o patrimonio).

El nombramiento de tutor o curador se pide por los trámites del procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se debe acreditar las circunstancias por las que se solicita la tutela o la curatela.

Normalmente los familiares no saben qué figura de protección solicitar, lo que es lógico,  pues debe ser el abogado de familia quien le asesore en función de las capacidades que conserve el presunto incapaz pues, aunque puedan parecer dos figuras similares, en realidad son absolutamente diferentes.

Resulta sorprendente que, pese a la complejidad de la situación a valorar, el proyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria contemple que no sea preceptivo ni el abogado ni el procurador, lo que significa una falta de seguridad jurídica que, por el bien del presunto incapaz, esperemos que se rectifique en el texto definitivo.

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Dictamen psicosocial

Varias sentencias en el ultimo año han establecido que el dictamen psicosocial de especialistas no es propiamente una prueba pericial, sino un medio a disposición de los tribunales para conocer circunstancias o hechos relevantes para la decisión sobre la custodia, para saber cuál es la opinión de los hijos en los temas que les afectan, o para poder analizar adecuadamente el material probatorio en relación con las cuestiones de parentalidad, indagando en su caso en el ámbito escolar en el que los menores están insertos, en los antecedentes de los servicios sociales, o en las intervenciones de apoyo a la adaptación de los menores a las situaciones de separación de sus padres en ejecución de las resoluciones sobre custodia y visitas. Ello en la práctica significa que, aunque las partes lo propongan,  su práctica depende exclusivamente de que el Juez que lleva el asunto considere oportuno y necesario ordenar tal intervención “en interés del menor” .

Estas sentencias me preocupan¿Por qué? Pues bien, porque si ya muchos juzgados no aceptan la pericial de parte y además ahora el juez decide  no practicar el SATAF ¿Qué nos queda para valorar que sistema de custodia será mejor para el menor?  

Otra inquietud: si el informe del SATAF no es un peritaje,  los autores del mismo no están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los peritos y, por tanto, no es necesaria su comparecencia ni la ratificación y aclaración de sus informes. ¿Qué riesgo veo en ello? que se une a los autos como prueba documental sin que podamos  interrogar en juicio a sus autores  vulnerándose así de forma flagrante los principios de contradicción e inmediación.

Estas resoluciones son contrarias a otras que consideran que se trata de una prueba pericial, estableciendo que “… las facultades para intervenir en el procedimiento sólo las tienen el demandante y el demandado, así como el Ministerio Fiscal, en la medida que se ventilen intereses y derechos que afecten a menores, desvalidos, incapaces, etc., o se discutan cuestiones de interés y orden público, de suerte que la actuación del Psicólogo no tiene otro encaje que no sea el de la prueba pericial en la medida que sea preciso recabar conocimientos científicos o prácticos , y en los términos prevenidos en el art. 610, y articulándose a través de los trámites establecidos en los arts. 612 y siguientes de la Ley Procesal, y traída tal prueba a instancia de parte, o de oficio por el Juez, previa resolución que la justifique, por lo que mal se explica entonces su entrada en el proceso y su participación en concretos actos procesales como no sea por las vías procesales y normativas antes indicadas”.

Por tanto, el debate está servido y tendremos que esperar  a ver su evolución jurisprudencial para poder clarificar si es una prueba pericial o no. Mientras tanto, a seguir luchando…

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