Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

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Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

Sin embargo, el pasado mes de octubre el  Tribunal Superior de Justícia de Cataluña  (STSJC  Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia  74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado  al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años.  El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia  que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda  y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.

Dada la incongruencia de la sentencia  la madre  recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse  de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye.  Ahora bien, en este caso, concluye  que no se puede  atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia  a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo  a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.

Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.

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Seguro del hogar: ¿Quién lo paga?

Hace unos días cuando estábamos negociando uno de los muchos convenios que intentan cerrarse antes de las vacaciones, nos encontramos con un insospechado elemento de conflicto: el seguro del hogar de la vivienda familiar. La verdad es que parecía increíble: el padre aceptaba la guarda materna, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa pero, en cambio, se negaba en redondo a abonar el seguro de hogar, pese a ser copropietario de la vivienda.

Su negativa se basaba en que entendía que el art. 233.23 del CCat establecía la obligación de que el copropietario que tenia atribuido el uso pagara también la comunidad de propietarios ordinaria, el IBI y el seguro del hogar.

Sin embargo, esta interpretación no es correcta puesto que, si bien es cierto que el art. 233.23.2 del CCat impone al titular del uso la obligación de pagar el IBI y las cuotas ordinarios de comunidad, el seguro del hogar deberá abonarse «de conformidad con lo que establezca el titulo constitutivo»»

¿Y qué quiere decir eso?: pues que deberá pagarlo quien sea el tomador del referido seguro, es decir, si son ambos deberán pagarlo por mitades pero, si solo es uno de ellos, será este quien deba abonarlo íntegramente de conformidad con la interpretación efectuada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Sentencia 269/2014 de 10 de abril de 2014.

Por tanto, a la vista de dicha resolución, estaba claro que nuestra interpretación era la correcta pero, para evitar posibles futuras ejecuciones, lo incluimos expresamente en el convenio.

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Divorcio de un matrimonio que vive en un piso propiedad de los padres.

En esta ocasión quiero compartir con vosotros un interesante artículo de mi socia Arantxa Goenaga  publicado en su blog de Derecho de la propiedad sobre el divorcio de un matrimonio que vive en un piso propiedad de los padres. 

¿Qué sucede cuando tu hijo se divorcia y el matrimonio vive en un piso de tu propiedad?

En muchas ocasiones nos encontramos que los padres ceden a sus hijos y sus parejas una vivienda para que puedan iniciar su vida en común. El problema siempre surge cuando existe una crisis matrimonial y en el procedimiento de divorcio, concretamente en el convenio de divorcio o en la sentencia, se adjudica dicha vivienda como domicilio al otro.

¿Qué hacen los propietarios? ¿Se ven obligados a mantener dicha situación o pueden poner fin a la misma?

Se trata de una situación muy polémica, que ha sido muy discutida porque ni los juzgados ni la doctrina se ponían de acuerdo en que situación nos encontrábamos. Algunos tribunales entendían que estábamos ante un comodato y otros que estábamos ante un precario con la consiguiente diferenciación en el procedimiento y tipo de demanda.

Recientemente, el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de octubre de 2014 ha querido zanjar esta cuestión y fijar como calificar esta situación y el procedimiento a seguir. Entiende que estamos ante un precario.

En dicha sentencia el Alto Tribunal afirma que “la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”.

Una situación diferente y más compleja sería cuando el nudo propietario es el esposo, usufructuaria la madre de éste y el uso de la vivienda se ha atribuido a la esposa. En este caso que es diferente a los anteriores porque el propietario de la nuda propiedad es uno de los cónyuges pueden llevar a considerar que hay un comodato o préstamo de uso aceptado y consentido y descartar el precario pero, según afirma el Tribunal Supremo, no es el caso habitual.

https://derechodepropiedadysucesionesbufeteguerrero.wordpress.com/2015/01/15/que-sucede-cuando-tu-hijo-se-divorcia-y-el-matrimonio-vive-en-un-piso-de-tu-propiedad/

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El interes superior del menor. Video de la Jornada en beneficio de Unicef.

Como sabeis, el pasado 8 de noviembre celebramos en el ICAB la jornada sobre «El interés superior del menor» en las que, ademas de mi ponencia, pudimos oir a Maria Truñó, Responsable de Politicas de Infancia de Unicef Comité Cataluña y Mercedes caso, actual Jueza decana de Barcelona y ex titular del Juzgado de Familia 19 de Barcelona.

 

Dado que sin duda es mejor una imagen que mil palabras os dejo el video de la jornada para aquellos en que el derecho a ser oído de los menores y el interés de estos sea su prioridad. Espero que lo disfrutéis.

 

 

Los gastos generados tras el nacimiento de un hijo no son extraordinarios

Está claro que el nacimiento de un hijo comporta nuevos e importantes gastos tales como sillita, cuna, cochecito, etc. que, sin duda, se unirán a los elevados gastos en pañales, ropa y farmacia.

Buscando jurisprudencia para un caso de divorcio que tengo encima de la mesa de mi despacho en el que el bebé nacerá después de interpuesta la demanda, me ha llamado la atención un Auto que he encontrado de la Audiencia Provincial de  Zaragoza que trata este tema  en un procedimiento de ejecución en el que la madre reclamó al padre como gastos extraordinarios los de la hamaca, trona, mini cuna, bañera y diversos artículos adquiridos en tiendas de recién nacido.

Abogado familia barcelonaDicho Auto considera que los gastos referenciados en el anterior párrafo no tienen el carácter de extraordinarios por cuanto, cuando se produjo el divorcio, los mismos eran previsibles ya que la madre ya estaba embarazada y buena prueba de ello es que la sentencia de divorcio ya fijó una pensión alimenticia de 150 euros para el caso de nacimiento del hijo común que todavía no había nacido.

Por lo tanto, como abogada de familia, en el supuesto de un divorcio en el que se esté esperando un hijo, mi recomendación no puede ser otra que la siguiente: hay que reflejar en el convenio cómo y de qué forma se pagarán todos los gastos necesarios tras el nacimiento del bebé, gastos que en muchas ocasiones superan los 1500 euros.

 

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

¿Se deben incluir las dietas para calcular la pensión alimenticia?

Mucho se ha discutido jurídicamente sobre si las dietas que percibe el pagador de la pensión alimenticia deben contabilizarse o no para establecer el importe de la misma. Argumentos para defender las dos posturas siempre ha habido: los perceptores de las mismas dicen que no se deben incluir ya que son pagos de gastos que han efectuado. Por otro lado, los acreedores de la pensión alimenticia estiman que deben incluirse ya que constituyen ingresos, al tratarse de cantidades abonadas como tales por la empresa.

Carmen Varela es socia de Circulo Legal y abogada especializada en derecho de familia en Barcelona.

Pues bien, recientemente la Audiencia Provincial de Orense ha entendido que las dietas forman parte de los ingresos y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos.

La sentencia señala que la jurisdicción social ha venido considerando que las dietas ostentan la condición de “extra salarial” siempre que concurran algunos requisitos, entre los que se encuentra su carácter irregular y variable y el hecho de que la empresa las abone al trabajador cuando por orden de esta tenga que desplazarse eventualmente a un lugar distinto de aquel en el que habitualmente lleva acabo la prestación de servicios o radique el centro de trabajo, con el fin de compensar los gastos ocasionados por dicho desplazamiento.

Sin embargo, en el caso examinado en la referida sentencia, las dietas que percibía el padre eran fijas en el tiempo y en su importe por lo que no concuerdan con la definición de dieta que se ha señalado anteriormente y por dicho motivo se incluyen como un concepto salarial más.

En definitiva, cuando se perciban dietas fijas en el tiempo y en el importe que no se justifiquen por desplazamientos al lugar de trabajo, deberán computarse como un ingreso más para calcular la cuantía de la pensión alimenticia.

 

 

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona | Círculo Legal

¿Qué es la vivienda familiar?

¿Que es la vivienda familiar?

Una de las medidas que deben adoptarse obligatoriamnete en un proceso de separación o divorcio es la atribucion del uso del domicilio familiar. ¿ Y cuál es este? Pues bien la STS 1ª de 31 de mayo de 2012, define la vivienda familiar a estos efectos como aquella que  constituya la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar.

 

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

 

Circulo Legal