¿Qué cantidad debo pagar el mes que se fija judicialmente la pensión de alimentos?

Imagínense el siguiente supuesto: Unos  progenitores  separados de hecho y con un hijo menor de edad están tramitando judicialmente su divorcio pero todavía no tienen ninguna pensión de alimentos fijada judicialmente. El 20  de mayo se dicta el  auto de medidas provisionales y surge la controversia: el l progenitor no custodio no ingresa la pensión de dicho mes  por entender que, como la misma debe ingresarse en los 5 primeros días de cada mes y estamos a día 20, no procede su pago hasta el mes de junio. Por el contrario,  el progenitor custodio amenaza con interponer una demanda de ejecución si el padre no paga íntegramente la misma. ¿Quien de los dos tiene razón? ¿Si el progenitor custodio interpone una  demanda de ejecución la estimarían?

Pues bien, dicha cuestión esta resuelta de forma prácticamente unánime por la jurisprudencia, entendiendo  que el hecho de que la resolución que se dicte fijando la pensión sea posterior a los 5 primeros días del mes, no significa que no debe abonarse hasta el mes siguiente, pero tampoco cabe pagarla íntegramente  ya que el auto no puede tener eficacia retroactiva. Por tanto,  lo correcto seria prorratear el importe de la pensión fijada judicialmente desde la fecha en la  que se dicto el auto hasta el último día de mes. Por ejemplo:  si la pensión fijada es de 300 euros mensuales y mayo tiene 31 días, como el auto se ha dictado el día 20 del mes, la operación a realizar seria la siguiente: : 300/31 x 11= 106,45€, que es la cantidad que debería abonar el no custodio. Ahora bien, si este hubiera pagado previamente  alguna cantidad voluntaria y prudencial en concepto de alimentos, podría descontarla del importe a pagar. Asi pues, si pago 100 euros, únicamente debería abonar  la diferencia (6,45€)

Si mi ex marido fallece y me abona pensión de alimentos ¿ Cobrare pensión de viudedad?

Si mi ex marido fallece y me abona pensión de alimentos ¿ Cobrare pensión de viudedad?

Como supongo que ustedes ya saben, si tras el divorcio no se percibe una pensión compensatoria del ex cónyuge, al fallecer este no se tendrá derecho a pensión de viudedad proporcional al tiempo de convivencia.

Hasta aquí todo claro pero.. ¿que sucede si el ex cónyuge fallecido abonaba una pensión alimenticia al otro en favor de un hijo común, y además, recibe determinados importes para el pago de la hipoteca de la que fuera vivienda familiar; en concepto de “contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para la hija menor … igualmente … de los pagos referentes a préstamos, hipotecas y seguros derivados del antiguo hogar familiar”. En este supuesto,  es cierto que no tiene reconocida expresamente una pensión compensatoria, pero en cambio recibe otras compensaciones. ¿podría entonces tener derecho a la viudedad al quedarse sin percibir están cantidades?

NO puede olvidarse que la razón para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad en los supuestos de crisis matrimoniales se halla en la dependencia económica mantenida en el momento de la muerte, por lo que si el supérstite estaba percibiendo cualquier otro pago del fallecido aunque no sea compensatoria ¿ podría recibir pensión de viudedad?

Y a esta pregunta ha dado respuesta una reciente Sentencia de la Sala de Lo Social del TRIBUNAL SUPREMO de fecha 12/02/2016 que ha entendido la falta de especificación de la determinación de los alimentos ha de llevarnos a entender que cualquier suma periódica en favor de la esposa tiene la naturaleza de pensión compensatoria y, por consiguiente permitirá el acceso, en su caso, a la pensión de viudedad. Ahora bien ( y aunque esto no lo dice la Sala) creo que es necesaria UNA REAL DEPENDENCIA ECONOMICA entre el acreedor y el deudor de dichas cantidades para percibir la pensión de viudedad pues, de no ser así, podríamos estar incurriendo en fraude de ley.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Custodia compartida; Criterios para acordarla judicialmente.

Después de 4 años de la  entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la  guarda compartida en un proceso contencioso:

  1. La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los  progenitores asi como con las personas que con ellos conviven.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para  garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con el otro progenitor.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura.
  5. La opinión de los hijos.
  6. Los acuerdos en  previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y sus horarios.

Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es  necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar  el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de  relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones  relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.

La tutela, la curatela y el defensor judicial.

La tutela, la curatela y el defensor judicial. ¿Qué son  y para qué sirven?

Nuestra legislación prevé la protección de las personas incapacitadas y los menores no sujetos a patria potestad (pensemos en aquellos casos en los que, por ejemplo, los padres han fallecido en una accidente de tráfico) mediante tres instituciones que tienen por objeto protegerlos en la esfera personal y patrimonial: la tutela, la curatela y el defensor judicial.

Es recomendable solicitar una tutela en los casos de menores no emancipados , incapaces, personas sometidas a patria potestad prorrogada (por ejemplo, personas con síndrome de down), y menores en situación de desamparo (abandonados por sus padres). El Juez nombrara un tutor que tiene la obligación de educar al tutelado y administrar su patrimonio. Pese a que el tutor ostenta su representación, necesitará autorización judicial para determinados actos como, por ejemplo, hipotecar o vender sus bienes, solicitar el ingreso en un centro psiquiátrico o de educación especial, solicitar préstamos, etc…. La ley determina que el tutor será preferentemente el cónyuge, padres y personas designados en los testamentos de éstos.

Si nos hallamos ante un menor emancipado que no tiene progenitores, ante  los declarados incapaces para administrar sus bienes (pródigos) y los afectados por una incapacidad leve, es recomendable una curatela, pues el curador solamente complementa  la capacidad de éstos para determinados actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (normalmente para administrar su dinero o patrimonio).

El nombramiento de tutor o curador se pide por los trámites del procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se debe acreditar las circunstancias por las que se solicita la tutela o la curatela.

Normalmente los familiares no saben qué figura de protección solicitar, lo que es lógico,  pues debe ser el abogado de familia quien le asesore en función de las capacidades que conserve el presunto incapaz pues, aunque puedan parecer dos figuras similares, en realidad son absolutamente diferentes.

Resulta sorprendente que, pese a la complejidad de la situación a valorar, el proyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria contemple que no sea preceptivo ni el abogado ni el procurador, lo que significa una falta de seguridad jurídica que, por el bien del presunto incapaz, esperemos que se rectifique en el texto definitivo.

 

Dictamen psicosocial

Varias sentencias en el ultimo año han establecido que el dictamen psicosocial de especialistas no es propiamente una prueba pericial, sino un medio a disposición de los tribunales para conocer circunstancias o hechos relevantes para la decisión sobre la custodia, para saber cuál es la opinión de los hijos en los temas que les afectan, o para poder analizar adecuadamente el material probatorio en relación con las cuestiones de parentalidad, indagando en su caso en el ámbito escolar en el que los menores están insertos, en los antecedentes de los servicios sociales, o en las intervenciones de apoyo a la adaptación de los menores a las situaciones de separación de sus padres en ejecución de las resoluciones sobre custodia y visitas. Ello en la práctica significa que, aunque las partes lo propongan,  su práctica depende exclusivamente de que el Juez que lleva el asunto considere oportuno y necesario ordenar tal intervención “en interés del menor” .

Estas sentencias me preocupan¿Por qué? Pues bien, porque si ya muchos juzgados no aceptan la pericial de parte y además ahora el juez decide  no practicar el SATAF ¿Qué nos queda para valorar que sistema de custodia será mejor para el menor?  

Otra inquietud: si el informe del SATAF no es un peritaje,  los autores del mismo no están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los peritos y, por tanto, no es necesaria su comparecencia ni la ratificación y aclaración de sus informes. ¿Qué riesgo veo en ello? que se une a los autos como prueba documental sin que podamos  interrogar en juicio a sus autores  vulnerándose así de forma flagrante los principios de contradicción e inmediación.

Estas resoluciones son contrarias a otras que consideran que se trata de una prueba pericial, estableciendo que “… las facultades para intervenir en el procedimiento sólo las tienen el demandante y el demandado, así como el Ministerio Fiscal, en la medida que se ventilen intereses y derechos que afecten a menores, desvalidos, incapaces, etc., o se discutan cuestiones de interés y orden público, de suerte que la actuación del Psicólogo no tiene otro encaje que no sea el de la prueba pericial en la medida que sea preciso recabar conocimientos científicos o prácticos , y en los términos prevenidos en el art. 610, y articulándose a través de los trámites establecidos en los arts. 612 y siguientes de la Ley Procesal, y traída tal prueba a instancia de parte, o de oficio por el Juez, previa resolución que la justifique, por lo que mal se explica entonces su entrada en el proceso y su participación en concretos actos procesales como no sea por las vías procesales y normativas antes indicadas”.

Por tanto, el debate está servido y tendremos que esperar  a ver su evolución jurisprudencial para poder clarificar si es una prueba pericial o no. Mientras tanto, a seguir luchando…

Curso escolar ¿ que tengo que pagar?

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil, Recurso 1983/2013, Procedimiento de Casación,  Ponente Don JOSE LUIS CALVO CABELLO) de fecha  15 de octubre de 2014 ha establecido que los  gastos causados cada año al comienzo del curso escolar ( material y equipamiento escolar, matriculas, libros, AMPA, etc…) son gastos ORDINARIOS ya que son gastos necesarios para la educación de los hijos y, por tanto, están  incluidos en la definición legal de “alimentos”  ya que, pese a ser anuales, no son excepcionales sino periódicos y previsibles, pues aproximadamente puede saberse cuales son y a que cantidad ascienden y, por ello, pueden y deben contemplarse en el calculo de la pensión alimenticia.

Esto significa que el importe de los mismos están incluidos en la pensión alimenticia que el progenitor no custodio abona y, por tanto, no podrán ser reclamados por el custodio como extraordinarios, pues estos son los gastos de carácter excepcional, imprevisibles y, por tanto, no periódicos.

En definitiva, dicha Sentencia recoge lo que ya habían declarado diferentes Audiencias, entre ellas, la de Barcelona y esperamos que evite uno de los conflictos mas frecuentes en el mes de septiembre cuando un progenitor entiende que los gastos de inicio de curso escolar están incluidos en la pensión y el otro se lo reclama como extraordinario. Dicho conflicto podría evitarse si el Convenio Regulador de los efectos de la separación o divorcio enumera los gastos que se incluyen en la pensión o explica los que se entienden incluidos en la misma.

No quisiéramos finalizar este post sin recordar que la mediación o el derecho colaborativo puede ser una fantástica herramienta para solucionar estos conflictos sin judicializarlos, pues la reclamación a través del Juzgado de los mismos puede tardar meses e incrementa los costes de su reclamación. Por el contrario una o dos sesiones de mediación pueden servir para solucionar este conflicto.

Divorcio de un matrimonio que vive en un piso propiedad de los padres.

En esta ocasión quiero compartir con vosotros un interesante artículo de mi socia Arantxa Goenaga  publicado en su blog de Derecho de la propiedad sobre el divorcio de un matrimonio que vive en un piso propiedad de los padres. 

¿Qué sucede cuando tu hijo se divorcia y el matrimonio vive en un piso de tu propiedad?

En muchas ocasiones nos encontramos que los padres ceden a sus hijos y sus parejas una vivienda para que puedan iniciar su vida en común. El problema siempre surge cuando existe una crisis matrimonial y en el procedimiento de divorcio, concretamente en el convenio de divorcio o en la sentencia, se adjudica dicha vivienda como domicilio al otro.

¿Qué hacen los propietarios? ¿Se ven obligados a mantener dicha situación o pueden poner fin a la misma?

Se trata de una situación muy polémica, que ha sido muy discutida porque ni los juzgados ni la doctrina se ponían de acuerdo en que situación nos encontrábamos. Algunos tribunales entendían que estábamos ante un comodato y otros que estábamos ante un precario con la consiguiente diferenciación en el procedimiento y tipo de demanda.

Recientemente, el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de octubre de 2014 ha querido zanjar esta cuestión y fijar como calificar esta situación y el procedimiento a seguir. Entiende que estamos ante un precario.

En dicha sentencia el Alto Tribunal afirma que “la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”.

Una situación diferente y más compleja sería cuando el nudo propietario es el esposo, usufructuaria la madre de éste y el uso de la vivienda se ha atribuido a la esposa. En este caso que es diferente a los anteriores porque el propietario de la nuda propiedad es uno de los cónyuges pueden llevar a considerar que hay un comodato o préstamo de uso aceptado y consentido y descartar el precario pero, según afirma el Tribunal Supremo, no es el caso habitual.

 

Gastos extraordinarios ¿cuales son?

En un contexto de crisis económica como el que desde hace algunos años vivimos en España, cada vez es mas habitual la interposición de demandas de ejecución en las que un progenitor reclama al otro el pago de determinados gastos extraordinarios y éste  se opone manifestando que no los aceptó y que no estaba de acuerdo. De este modo se inicia el conflicto.

Para que ninguno de ellos incurra en error,  es necesario saber que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc… no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo por su condición de necesarios ya que es suficiente con que se comuniquen al otro progenitor, debiendose costear por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución.  Ello no impide que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien lo paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori para evitar que en el posterior procedimiento judicial puedan considerarse no necesarios. De hecho, es aconsejable hacerlo.

 Los gastos no necesarios como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren acuerdo entre los progenitores que debe incluir también la proporción en que el mismo se pagará. En caso de que dicho acuerdo no exista, puede ser autorizado por decisión judicial si uno de los dos progenitores lo solicita.

 Finalmente, los gastos escolares (incluidos libros, material, salidas programadas etc…) son ordinarios y están incluidos en la pensión alimenticia, por lo que no deben pactarse ni pagarse como extraordinarios.

 Esperamos que esta sencilla diferenciación entre gastos ordinarios, extraordinarios, escolares y extraescolares sirva para que los progenitores tengan claro como deben actuar y, de ese modo, se puedan evitar posteriores ejecuciones.

Vacaciones de navidad ¿como se reparten?

En menos de un mes empieza el periodo de vacaciones escolares de Navidad y en el despacho ya empezamos a tener las primeras consultas relacionadas con dudas o conflictos entre los progenitores que interpretan de forma distinta su sentencia.

Si el reparto vacacional ha sido establecido de forma detallada ( es decir, indicando día y hora que empieza y finaliza así como el de los intercambios) los progenitores tendrán claros sus derechos y obligaciones y, por tanto, no existirá conflicto alguno.

Ahora bien, en muchos convenios o sentencias únicamente se hace constar que  “las vacaciones de navidad se repartirán por mitades entre ambos progenitores” , sin mas. ¿Qué hemos de hacer en ese caso?

Varios puntos a tener en cuenta:

1.- Las vacaciones de Navidad siempre son las vacaciones escolares de los niños y este año  comprenden  desde el 23 de diciembre, último día lectivo,  hasta el día 8 de enero, día en el que empiezan las clases.

2.- A un progenitor le corresponderá (si no se establece otra cosa en la resolución judicial) desde el 23 a la salida del colegio hasta el día 30 a la hora establecida en la sentencia o convenio y al otro desde el 30 hasta el 8 de enero.

3.-   Normalmente está distribución de vacaciones se suele hacer de forma alterna entre los padres, de tal forma que los años pares corresponde a uno la primera mitad y la segunda en los años impares.

4.- Que pese a que en la sentencia se establezca una distribución concreta, los progenitores pueden cambiarla de mutuo acuerdo, siendo recomendable en estos casos que, al menos, exista un correo electrónico o whatsapp en la que se refleje el cambio acordado.

5.- Que lo recomendable seria conseguir que los hijos disfrutaran de todas las fiestas familiares de sus progenitores  y sus respectivas familias extensas de tal modo que si, por ejemplo, a la madre le corresponde  estar con los niños en nochebuena pero ella no lo celebra y, en cambio, la familia extensa paterna sí lo hace, para proteger el “interés superior de sus hijos” debería ser generosa y dejar que esa noche la celebren siempre con el padre. Del mismo modo si, por ejemplo, los hijos están con el padre y éste no celebra año nuevo y la madre si, debería fijarse que cada año nuevo los peques estuvieran con la madre.

Esperamos que con estas aclaraciones y consejos  los progenitores aparquen sus diferencias durante el periodo navideño y permitan que sus hijos pueden celebrar y disfrutar con ambos.

El pasaporte de los menores: ¿que ha cambiado para conseguirlo ahora?

El pasado mes de junio se publicó el Real Decreto 411/2014, de 6 Junio, por el que se establecen nuevos requisitos para obtener el pasaporte de un menor. El cambio viene motivado por la nueva realidad social,  la necesidad de incorporar  determinados elementos biométricos así como el incremento en el número de medidas cautelares dictadas por la Autoridad Judicial, prohibiendo la expedición del pasaporte o la salida del territorio nacional de los menores afectados por las demandas de separación o divorcio, extremo actualmente no contemplado en la normativa reguladora del pasaporte, requiere adecuar esta parte de la misma para proporcionar una mayor seguridad jurídica a la hora de cumplir con las resoluciones judiciales que puedan referirse a estos menores” .   

Algunas de las modificaciones  introducidas son  las siguientes:

1.-Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no tuviera DNI, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento  con una antelación máximas de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

2.- Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario obtener  autorización judicial.

Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del pasaporte. También podrá hacerse ante Notario acompañando a la solicitud copia auténtica del documento del que resulte el citado consentimiento.

En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el DNI o  NIE  en vigor. Además, se deberá acreditar la relación de parentesco, o condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto.

3.- Podra limitarse la validez del pasaporte a determinados países o territorios, cuando así se disponga por la autoridad judicial o se solicite motivadamente por las personas que ejerzan la patria potestad o la tutela, respecto a sus hijos o a las personas que estén bajo su guarda. 

En definitiva, lo que se pretende es establecer medidas de prevención y reacción a las salidas de los menores del país, otorgar mayor seguridad jurídica a aquellos casos con procedimientos judiciales abiertos donde se trate la tutela y la patria potestad de los menores, así como mejorar la cooperación internacional en la expedición de los pasaportes.   

Una modificación, sin duda necesaria y, al objeto de facilitar su lectura, adjunto link al  Reglamento mencionado. BOE-A-2014-6663

 

 

Sustraccion de un menor y traslado lícito ¿cuales son las diferencias?

En esta ocasión comparto en mi blog un extracto del artículo que me publicó Lawyerpress el pasado día 1 de Septiembre sobre las diferencias existentes entre el traslado licito y la sustracción de un menor.

Me planteé escribir este artículo debido a que en el despacho nos encontramos cada vez con más frecuencia procedimientos que tienen como objeto los traslados internacionales de los hijos de padres divorciados, traslados sobre los que, difícilmente, se logra un consenso entre los dos progenitores.

Desde la STS de 26 de Octubre 2012  existe prácticamente unanimidad  acerca de que para proceder  al cambio de domicilio de un menor es necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial, sin que se pueda adoptar unilateralmente por el progenitor custodio al ser una facultad integrada  en el contenido de la patria potestad.

En el referido articulo explico cual es el procedimiento a seguir en el caso que el no custodio se oponga al traslado del menor y aconsejo interponer un procedimiento de modificación de medidas ya que el traslado provocará que se tenga que modificar el régimen de visitas del no custodio para adecuarlo a la distancia con el nuevo domicilio. Asimismo, en base a mi experiencia en este tipo de casos, señalo  que la solicitud de autorización previa al traslado incrementa muchísimo las posibilidades de que el traslado lícito se conceda.

Para hacer mas fácil su comprensión para los que no son juristas, pongo un ejemplo de un argentino casado con una española que tienen un hijo nacido en España y que viven aquí y posteriormente se trasladan a vivir a Argentina. La madre viene de vacaciones con el hijo a Barcelona y la madre sin el consentimiento del padre decide no regresar a Argentina porque quiere divorciarse y vivir con su hijo en España.  El padre solicita la restitución de su hijo a Argentina a  través del Convenio de la Haya.

Si queréis leerlo, en el siguiente link tenéis el artículo completo.

http://www.lawyerpress.com/news/2014_08/0109_14_008.html, aconsejando, sin lugar a dudas, que acudamos a abogados especializados en derecho internacional de familia ante conflictos transnacionales.

La Justicia Terapéutica: ¿podemos humanizar el derecho?

El Punt AVUI ha publicado un artículo en el que se recoge mi opinión sobre la Justicia Terapéutica.

A raíz de mi participación  como ponente en la I Jornada de Justicia Terapéutica organizada por el Centre d’Estudis Jurídics del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya el pasado mes de junio, El Punt AVUI recoge ahora su opinión sobre una justicia que apuesta por la mediación, la reparación del daño y por otras iniciativas que tienen como objetivo dar una mejor atención a las personas  ya que los juzgados no son la solución a todo conflicto.

Como  abogada de familia y mediadora, apuesto por la implementación de la Justicia Terapéutica entre los letrados. ¿Y como podríamos hacerlo? Pues, por ejemplo, redactando  “demandas asépticas”  pues no podemos olvidar que, en los procedimientos de familia, después de la sentencia los progenitores deben seguir relacionándose  por el bien de los hijos.

A continuación adjunto el articulo en el que también se recogen las opiniones de otros profesionales como la perito Dª Mila Arch  o la Magistrada Ilma. Sra. Mercè Caso Decana de los Juzgados de Barcelona.

Articulo Punt Avui_primera parte

Articulo Punt Avui_segunda parte

Conclusiones de las III Jornadas Conjuntas por la Jurisdicción de Familia

El pasado 12 y 13 de junio se celebraron en Córdoba  las III Jornadas conjuntas por la Jurisdicción de  Familia organizadas por las Delegaciones de la AEAFA de Málaga, Córdoba y Granada, a las que tuve la oportunidad de asistir.

El acto contó con la presencia de prestigiosos catedráticos y magistrados especializados en familia y con la asistencia de 100 abogados de familia de todo el territorio nacional que quisimos conocer los  próximos cambios que se avecinan en el derecho de familia.

Las principales conclusiones fueron las siguientes:

1º.- Que los procedimientos de familia (incluidos los de mutuo acuerdo) plantean numerosos problemas procesales.

 2º.- Que si en una demanda no se efectúan peticiones de pensión alimenticia o uso de vivienda para hijos mayores de edad, será necesario reconvenir si el demandado quiere solicitarla.

 3º.- Que es necesario hacer una planificación fiscal de la sucesión debido a las diferencia fiscales que existen entre comunidades autónomas.

 4º.- Que es  imprescindible que como abogados especializados, recomendemos el otorgamiento de acuerdos pre o post matrimoniales para regular determinadas cuestiones patrimoniales y personales de la vida en común.

 5º.- Que cuando  el derecho sucesorio se rija por la ley de la residencia habitual del causante (a partir agosto 2015), aconsejemos a nuestros clientes que designen la ley aplicable a su sucesión.

 6º.- La utilidad de los planes de parentalidad para que los progenitores puedan reflexionar sobre el sistema de custodia más adecuado a su caso en concreto.

 7º.- Que los abogados defendamos “el interés del menor” y las recomendaciones establecidas en la Observación 14 del Convenio de Derechos del Niño.

 Está claro que el derecho de familia está cambiando y espero que a corto plazo exista una jurisdicción de familia especializada en la que todos los profesionales que intervenimos (magistrados, fiscales, abogados, psicólogos…) podamos proteger y defender el interés superior del menor.

Estas conclusiones han sido publicadas de forma más  extensa por el AEAFA en su web por lo que, si les interesa, pueden acceder aquí: http://www.aeafa.es/imagenes_propias/223214/JORNADAS/2014_07_08_NOTA_JORNADAS%20CORDOBA.pdf

Gastos de los menores que se incluyen en la pensión alimenticia

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo reitera que  son los Jueces de Instancia quienes deben valorar si la pensión alimenticia es proporcional o no a la necesidad del menor y a la capacidad del progenitor, sin que pueda ser objeto de Recurso de Casación a no ser que se haya vulnerado claramente el art. 156 del CC  o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146º. Es decir, que son los Juzgados de Familia o Tribunales de Instancia quien tienen capacidad y discrecionalidad para establecer que gastos de los menores se incluyen en la pensión alimenticia.

¿Y qué conceptos integran habitualmente dicha pensión alimenticia? Pues los gastos de alimentación,  parte proporcional de vivienda y suministros, ropa y calzado, farmacia, libros, material escolar, ampa, recibos escolares (incluido comedor escolar). La mayoría de Tribunales también incluyen las colonias, excursiones y convivencias por tratarse de gastos periódicos y ordinarios (aunque anuales).

Gran éxito de asistencia y de valoracion del Ciclo de Talleres de Casación

Circulo Legal durante el mes de junio ha organizado un Ciclo de Talleres de Casación en materia de Derecho Civil (catalán y común), Penal y Contencioso Administrativo.

Los talleres han sido impartidos por Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. En concreto el taller de Casación Autonómico contó con la presencia de Exma. Sra. María Eugenia Alegret (Magistrada y ex Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), el de Civil con la Exma. Sra. Rosa María de Castro Martín (Magistrada Decano del Gabinete Técnico del Área Civil del Tribunal Supremo), el de Penal con el Exmo. Sr. Miguel Angel Encinar del Pozo (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Penal del Tribunal Supremo) y el Administrativo Contencioso con el Exmo. Sr. Ramón Castillo Badal (Magistrado Decano del Gabinete Técnico del Área Contencioso del Tribunal Supremo). Aprovechamos para agradecerles a todos su presencia, sus sabios consejos y el poner a disposición de todos los asistentes sus excelentes conocimientos y experiencia en la preparación y defensa de recursos de casación.

Nuestros socios actuaron como moderadores en cada uno de los talleres. Adalberto Guerrero del taller de Derecho Civil de Catalunya, Carmen Varela del de Derecho Civil estatal, Arantxa Goenaga del de Penal y Sr. Jorge Fernández moderó el de administrativo contencioso.

A los talleres han asistido un total 60 Abogados que han valorado excelentemente la iniciativa de haber organizado los talleres de casación de cada una de las especialidades. Han mostrado una gran satisfacción con los ponentes, sobre todo por la claridad de sus exposiciones, las soluciones propuestas ante los casos y problemáticas planteadas durante el debate, y las recomendaciones realizadas para que los recursos sean admitidos.

Circulo Legal agradece a todos los asistentes la confianza depositada en nuestro despacho y espera poder contar con su presencia en próximos cursos.

Primeras Jornadas de Derecho de Familia de Murcia: una gran sorpresa

Los pasados días 3 y 4 de abril Lola López-Muelas, abogada de la AEAFA, organizó las “I Jornadas de Derecho de Familia” de dicha asociación en la ciudad de Murcia, con un éxito tan rotundo que asistieron casi 200 abogados de toda España y diversos juristas de reconocido prestigio.

Es de destacar la acertada selección de los temas que se trataron, así como los excelentes ponentes elegidos por Lola, que hicieron que todos los asistentes disfrutáramos, aprendiéramos y debatiéramos sobre temas tan candentes como la custodia compartida, el uso de la vivienda familiar, la sustracción internacional de menores y los Reglamentos Europeos sobre elección de ley aplicable a la separación o al divorcio.

De las ponencias que durante un día y medio se debatieron podríamos extraer las siguientes conclusiones:

1ª.- La importancia de conocer los Reglamentos Europeos en materia de separación y divorcio, ya que forman parte de nuestro derecho interno. Y, en este sentido, debe recordarse que el Reglamento 1259/2010 permite que cónyuges de diferente nacionalidad elijan la ley que quieren aplicar a su divorcio, evitándose de esa manera el “forum shopping”, siendo necesario recordar que, sin embargo, dicho reglamento no resulta aplicable a las parejas de hecho.

2ª.- Que la realidad social avanza a pasos agigantados sin que, en muchas ocasiones, se pueda dar una adecuada respuesta jurídica. Y, en este sentido, se comentaron las recientes Sentencias del Supremo sobre vientres de alquiler, la filiación de la hija de una pareja lesbiana y la imposibilidad de limitar el derecho de uso si existen menores.

3ª.- Que los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges, una vez rota la convivencia y acordada la separación, no pueden considerarse gananciales ni lo será, por tanto, el dinero invertido en los mismos por su propietario.

4ª.- Que, ni la venta del domicilio familiar, ni un proceso concursal, afectarán al derecho de uso atribuido al otro cónyuge (que se mantendrá inalterado) y que, por tanto, el ex cónyuge de un concursado nada tiene que temer respecto al hecho de continuar utilizándolo.

5ª.- Que la ejecución hipotecaria tampoco afectará al uso a favor de uno de los cónyuges si la constitución de la hipoteca es posterior a la inscripción del uso, pero sí que lo extinguirá si la carga hipotecaria se constituyó con anterioridad.

6ª.- Que el traslado de domicilio de los menores necesita el consentimiento de ambos progenitores y que, si uno de ellos no lo presta, debe acudirse al procedimiento correspondiente, sin que exista acuerdo sobre si es el de jurisdicción voluntaria o el de modificación de sentencia.

7ª.-  Que dicho traslado es especialmente complejo y delicado cuando nos encontramos con familias reconstituidas con hermanos de un solo vínculo ya que, en estos supuestos, se deberán intentar compatibilizar los diversos intereses de los nuevos hermanos, no del modo mas beneficioso para uno, sino del menos perjudicial para todos ellos.

8ª.- Que la sustracción internacional de menores en España se ha duplicado en el último año, por lo que ya no solo el derecho sino la mediación internacional y el derecho colaborativo son necesarios para obtener soluciones extrajudiciales, normalmente mucho mas satisfactorias y menos costosas para las partes.

Las jornadas se clausuraron con una Mesa redonda sobre la custodia compartida en la que Magistrados de la Audiencia de Murcia, fiscales de familia y la Juez de Violencia destacaron los pros y los contras de este sistema afirmando, entre otros extremos, que la vivienda es el caballo de batalla de la custodia compartida, que esta última no se debe aplicar automáticamente sino que hay que estar al caso concreto y que es una realidad la existencia de denuncias “oportunas” para impedirla.

En definitiva, de nuevo quedó claro que el Derecho de Familia es una especialidad cada día más compleja, que hace absolutamente necesario que las personas que tengan que regular su crisis familiar acudan a un abogado especializado en familia.

No me queda más que felicitar a Lola López-Muelas por el excelente trabajo que ha realizado y las muchas horas que, me consta, ha dedicado. Con este reto -que decidió asumir de forma absolutamente altruista hace unos meses- ha demostrado que, además de una gran jurista, es una excelente organizadora por lo que, desde el cariño que le profeso, me permito la osadía de pedirle, desde hoy mismo, que el año que viene se encargue de organizar las II Jornadas de Derecho de Familia de Murcia.

Tendencias actuales en Derecho de Familia: las XXI Jornadas de la AEAFA.

Los pasados días 7 y 8 de de marzo se celebraron en Madrid las XXI Jornadas de Derecho de Familia que organiza la AEAFA.

Un año más volvió a sorprenderme tanto el altísimo nivel de los ponentes como el número y calidad de los asistentes: casi 500 personas llenaban un inmenso salón del Hotel NH Eurobuilding en el que estaban presentes los mejores juristas especializados en familia de todas las comunidades autónomas españolas (abogados, catedraticos, magistrados, Fiscales y Secretarios Judiciales).

Lo primero que me sorprendió fue el anuncio de que el tantas veces mencionado anteproyecto de custodia compartida no parece que se vaya a aprobar próximamente pues, según las informaciones que se dieron, no está entre las prioridades del Gobierno. Una pena, la verdad, porque pese a que  ejerzo en Cataluña y nosotros ya tenemos como forma preferente la custodia compartida desde hace tres años, muchas otras CCAA esperaban con mucho interés y esperanza dicho anteproyecto.

Las ponencias que durante un día y medio se efectuaron por Magistrados del Supremo, del Constitucional, de diferentes Audiencias Provinciales y Juzgados especializados, dejaron claras las tendencias del derecho de familia actual, que yo sintetizaría en las siguientes conclusiones:

1º.-  La judicatura es cada vez más sensible a considerar que la mejor opción para los hijos es la custodia compartida, si bien la misma no tiene porque equipararse a un reparto idéntico de los tiempos de estancia con ambos progenitores sino de las responsabilidades parentales.

2º.- Que la realidad social avanza a pasos agigantados sin que,  en muchas ocasiones, se pueda dar una adecuada respuesta juridica. Y en este sentido se comentaron la recientes Sentencias del Supremo sobre vientres de alquiler y la filiación de la hija de una pareja lesbiana.

3º.- La ratificación de que las parejas de hecho no se pueden equiparar al matrimonio y que no están protegidas constitucionalmente.

4º.- Los derechos de los abuelos y demás familiares y allegados a relacionarse con los menores, con especial incidencia en los problemas que plantea cuando las relaciones entre los adultos son malas, manifestándose también que  las visitas que se establezcan a favor de estos no pueden ser equiparables a las del custodio.

5º.- Las diferentes formas jurídicas previstas para la protección de las personas con discapacidad, analizándose de forma crítica la actuación de la Fiscalía en este tipo de procedimientos.

6º.- La complejidad cada vez mayor del derecho sucesorio y la existencia de diferentes figuras jurídicas que nos permiten regular nuestra futura posibilidad de devenir incapaces, destacando la utilidad de los poderes preventivos y la autotutela.

7º.- Carolina Marín Pedreño, abogada española y solicitor inglesa, constató que las ADR (Alternative Dispute Resolution) son una realidad cada vez mas frecuente en Inglaterra,  país que además de apostar por la mediación y el arbitraje familiar es la cuna de los “abogados colaboradores” que son aquellos que se comprometen con sus clientes para llegar a un acuerdo sin intervención judicial de tal modo que, si las negociaciones se rompen, las partes deben acudir a abogados diferentes.

8º.- Por último, Javier Pérez Martín, Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Córdoba comentó las ultimas tendencias jurisprudenciales y legislativas en derecho de familia, destacando su propuesta (con la que coincido plenamente) de cambiar la tramitación de los procesos de separación y divorcio para que pasen a tramitarse por el procedimiento de Juicio Ordinario que permitiría una mayor garantía y seguridad jurídica a las partes.

En definitiva, esta claro que el derecho de familia avanza a pasos agigantados hacia una complejidad que lo aleja cada vez mas de esa concepción de derecho “fácil” que muchos otros abogados todavía tienen y que hacen absolutamente necesario que las personas que tienen que regular su crisis familiar acudan a un abogado especializado en familia. Por esta línea de especialización sigue apostando nuestro despacho, Círculo Legal, y muestra de ello es que acabamos de reforzar el departamento de familia con la incorporación de la abogada badalonesa Antonia María Viñas, quien acredita una experiencia de más de 30 años en el ejercicio del derecho de familia.

No me queda mas que felicitar al Presidente Gonzalo Pueyo y a la Junta de la AEAFA que han hecho un excelente trabajo organizando estas Jornadas y, en especial, a dos grandes juristas a las que respeto profesionalmente y aprecio mucho personalmente: Gabriela Domingo y Lola Azaustre, organizadoras de las Jornadas a quien no puedo más que volver a expresarles mi profundo agradecimiento por tan brillantemente organización y por permitirme, de este modo, continuar profundizando en mi querido y mal valorado derecho de familia.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Nuestro Tribunal Supremo se divide en una polémica sentencia sobre los “vientres de alquiler”

En los últimos días los medios de comunicación se han hecho eco de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2014 sobre maternidad subrogada (comúnmente conocida como “vientres de alquiler”) por la que no se permite la inscripción de dos niños nacidos de una gestación por sustitución al considerar nulo el contrato, estableciendo que la filiación es la materna por el parto y que, en todo caso, el padre biológico deberá reclamar la paternidad.

Según establece la propia sentencia, un matrimonio homosexual tuvo en el Estado de California dos hijos nacidos por “gestación por sustitución” y solicitó en el registro consular de los Ángeles su inscripción, adjuntando a la solicitud los certificados de nacimiento de los menores emitidos por el Registro de California en los que constaban como hijos de los solicitantes, ya que en dicho estado está permitida la maternidad subrogada.

El encargado del Registro Civil consular denegó la solicitud por entender que dicha gestación estaba prohibida en nuestra legislación (art. 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida) pero los “padres” recurrieron ante la Dirección General de Registros y Notariados y ésta, en fecha 18-2-2009, dictó una resolución por la que se estimaba el recurso y se ordenaba proceder a la inscripción haciendo constar como padres a los dos cónyuges .

Al tener conocimiento de dicha Resolución, el Ministerio Fiscal la impugnó ante los Tribunales por entender que la resolución era contraria al orden público y que, por lo tanto, la inscripción no se podía efectuar, estimándose su demanda, de modo que los padres recurrieron la Audiencia Provincial de Valencia quien confirmó la sentencia y declaró la nulidad de la inscripción.

Así las cosas, los progenitores recurrieron la sentencia de la Audiencia ante el Tribunal Supremo y ha sido éste ahora quien ha confirmado la imposibilidad de inscripción, estableciendo que “los únicos progenitores son el padre y la madre biológicos pues no se puede infringir la ley española viajando a California a contratar un vientre de alquiler y a continuación inscribirlo sin mas en el Registro civil español”.

Ahora bien, si se lee la sentencia resulta especialmente significativo que 4 de los 5 magistrados que formaban el pleno del Tribunal Supremo no han estado de acuerdo con la misma por entender que, como la inscripción trae causa en una resolución extranjera, la filiación ya está determinada y, por tanto, no debe valorarse su legalidad sino que la cuestión a fijar es si puede reconocerse o no en España esta decisión extranjera (válida y legal según la normativa californiana), por lo que no debe acudirse al art. 10 de la Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida sino que debe analizarse según el principio internacional del interés superior del menor.

Pese a que el análisis jurídico que contiene la sentencia del Tribunal Supremo es correcto, suscribo totalmente el voto particular emitido por los cuatro magistrados pues la realidad actual y el interés superior del menor exigían una interpretación más acorde con las legislaciones internacionales y haber buscado una solución valiente, ágil y eficaz a lo que ya constituye una realidad social cada vez mas frecuente en nuestro país, ante la dificultad creciente de acudir a la adopción nacional o internacional.

Pese a ello, debe aclararse que no es cierto lo que están divulgando los medios de comunicación, pues la sentencia no niega la inscripción de los menores en el registro civil español, sino que establece que esta se podrá hacer con respecto al padre biológico pudiendo el otro proceder a su adopción, es decir, deja la vía abierta (e incluso me atrevería a decir que legitima) lo que, hasta ahora, estamos realizando en el despacho cuando recibíamos una sentencia de maternidad subrogada.

¿Y qué es lo que hacemos? Pues existen dos vías:

1ª.- Interponer un procedimiento de exequátur, que sirve para obtener la validez jurídica en España de una sentencia extranjera.

Esta vía la utilizamos en supuestos de nacimientos en el Estado de California ya que allí los progenitores obtienen una resolución judicial que se puede ejecutar en España y, por tanto, siempre se homologa, lo que permite la inscripción.

2ª.- La segunda vía la utilizamos en aquellos supuestos de maternidad subrogada legal en países que no emiten una resolución judicial (como por ejemplo la India).

En estos casos es necesario instar en España una demanda de adopción que, hasta ahora, siempre ha reconocido la filiación en aplicación del principio del interés superior del menor, lo que permite también la inscripción en el Registro Civil de los menores nacidos por filiación subrogada.

 

Por tanto, pese a la gran polémica que se ha creado, vemos que la sentencia del Supremo en realidad no alterará sustancialmente la situación de la filiación subrogada en nuestro país, si bien se ha perdido una oportunidad de oro para “facilitar”, abaratar y “normalizar” una filiación que, sin duda, va a ser cada vez mas común.

Los progenitores ya han anunciado que recurrirán al Tribunal Constitucional y, si es necesario, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que la batalla judicial continuará unos años más.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Si cambio de domicilio, ¿perderé la custodia de mi hijo?

Una reciente sentencia de la AP Tarragona ha mantenido la guarda (custodia) que ostentaba el padre pese a que éste había realizado un cambio de domicilio. Los fundamentos en los que se basa la resolución son, en resumen, los siguientes:

1º.- El padre, por decisión de la madre, ostentaba la guarda desde hacía varios años, por lo que se había convertido en el progenitor de referencia ya que el régimen de visitas pactado para la madre era más restringido del habitual. Por tanto, el mero cambio de residencia no altera esa vinculación y dedicación paterna.

2º.- La vinculación escolar o territorial se considera de escasa entidad por la corta edad del menor.

3º.- La relación con los abuelos no es obstáculo para que el padre trate de mejorar su situación cambiando de residencia ya que puede mantenerse a través de las visitas y contactos con la madre.

4º.- El menor ha tenido mayor relación con su hermanastro y el nuevo núcleo familiar de su padre que con el formado por su madre.

Esta sentencia es pionera al establecer que el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda pues deben valorarse todas las circunstancias concurrentes. Para la Audiencia de Tarragona, con la que coincido plenamente en sus argumentos, la necesidad de dar estabilidad a los menores es fundamental y esta estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Por lo tanto, un cambio de residencia solo supondrá un cambio de guarda cuando se prevea una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

Ahora bien, en “contrapartida” a este mantenimiento de la guarda a favor del padre, se obliga a éste a ser el encargado de trasladar al menor una vez al mes para que este con su madre y a correr con los gastos de dichos traslados pues ha sido él quien ha cambiado de residencia.

También es peculiar el régimen vacacional que se fija en la sentencia ya que, habitualmente, en los supuestos en los que los progenitores viven en diferentes países o comunidades autónomas, se suele fijar únicamente un fin de semana al mes para evitar desplazamientos continuos del menor y se “compensa” con las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, otorgándoselo mayoritariamente al progenitor no custodio.

Sin embargo, en esta resolución se otorga íntegramente a la madre las vacaciones de semana santa, pero se mantiene por mitades las de verano y Navidad argumentando que la residencia de los padres no pude privar al menor del derecho a disfrutar de las vacaciones con ambos padres en igualdad de condiciones dado que durante las mismas se intensifican la relaciones paterno filiales al disponer de mayor tiempo para convivir y dedicarlo al ocio.

Creo que es una resolución que vale la pena leer detenidamente pues se abstrae (aunque reconozco que resulta muy difícil) de la sensación de injusticia que siempre se tiene cuando un progenitor pierde contacto con sus hijos por decisión unilateral del otro y este, además, continúa siendo custodio, dado que explica muy bien que lo que debe buscarse siempre es proteger el interés del menor y no el de sus progenitores.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

El interés superior del menor

Cuando se intenta determinar cómo afectan las crisis familiares a los menores siempre se llega a una misma conclusión: “Los niños son los que más sufren”, lo que no deja de ser una contradicción en un sistema jurídico que tiene como uno de los principios rectores el “favor filii”, es decir, el interés superior del menor. Sin embargo, con frecuencia observo como nuestros pequeños no son preservados del conflicto e incluso se les impide la relación con uno de los progenitores, algo que me preocupa enormemente.

Hace tiempo que la jurisprudencia alega el interés superior del menor para fundamentar sus resoluciones basándose en la Convención de la ONU sobre los derechos del Niño de 1989 que, como convenio ratificado por España, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Los criterios auténticos de interpretación de la Convención están recogidos en la Observación general 14 publicada el pasado mes de mayo por el Comité.

Es de señalar que la Convención obliga a todas las Instituciones, autoridades y Tribunales, siendo aplicable a todo tipo de procesos judiciales ( civiles y penales) así como a la mediación, conciliación y arbitraje. Pese a ello, lo cierto es que encontramos muchísimas sentencias que aluden al interés superior del menor para adoptar una decisión concreta en los procedimientos de ruptura matrimonial o de pareja pero no sucede lo mismo en el ámbito civil o penal en los que su alegación es prácticamente anecdótica, pese a que la convención es directamente aplicable. Por ello me gustaría citar tres resoluciones que me han parecido especialmente significativas y que son las siguientes:
– Sentencia del Tribunal Supremo de 5-2-2013 que declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor y el Barça, amparándose en el interés superior del menor que entiende superior al principio de la autonomía de la voluntad y al de representación de los hijos por sus padres.

– Sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2013 que resuelve una demanda de protección a la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus 2 hijos menores. La sentencia condena a indemnizar solo a los niños ( y no al padre) por considerar que solo el derecho de esos menores a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información.

– Auto 6-3-2013 del Jdo. de 1ª Instancia 39 de Madrid por el que se acuerda la suspensión de un lanzamiento de una madre y sus 3 hijos menores de edad hasta que éstos acaben el curso por entender que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro que pudiera concurrir. Dicho auto contiene, además, un requerimiento a la Consejería de Asuntos sociales de la Comunidad de Madrid para que en el plazo de 30 días informe sobre las medidas concretas que adoptaran en caso de lanzamiento para garantizar el derecho de los menores a una vivienda digna.

Dichas resoluciones son el ejemplo de cómo el principio jurídico que nos ocupa puede y debe alegarse en cualquier tipo de proceso en el que se vean afectados menores.

La Observación 14 del Comité establece también unas garantías procesales para velar por la observación del interés superior del niño entre las yo que destacaría la necesidad de dar prioridad a los procesos en los que haya menores, que los procesos de evaluación se realicen en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, que los hechos de un determinado caso se obtengan a través de profesionales que tengan contacto asiduo con el niño, que se justifiquen con claridad y fundamentos jurídicos los motivos que llevan a la autoridad a adoptar una decisión que difiera de la opinión del niño y, por último, el derecho del niño a expresar su propia opinión.
El derecho del menor a ser oído es uno de los que mas se reiteran en la Convención y, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22-2-2010 establece, entre otros extremos que:
“….los menores tienen derecho a expresar su opinión y a que esta sea tenida en cuenta, pero el interés superior del menor también puede justificar que no se practique su audiencia. Así que aunque siga siendo un derecho del menor no puede ser considerada de obligación absoluta”.
Pues bien, pese a que la audiencia al menor no es obligatoria para nuestros Tribunales creo que es necesario ser críticos con la forma en la que la misma se realiza pues, bajo mi punto de vista, el debate no ha de ser si estamos ante una prueba o una diligencia judicial sino cómo debe realizarse para perjudicar lo mínimo posible al menor y evitar la enorme disparidad de criterios judiciales que existen en la actualidad y que redundan en una inseguridad jurídica que, sin duda, es necesaria evitar.

Artículo originalmente publicado en la Revista Internacional Foro Jurídico Iberoamericano, FORJIB.
 

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Una nueva figura para el derecho de familia: el coordinador parental

Una reciente sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial Barcelona acuerda por primera vez la intervención de un psicólogo designado por el SATAF, en calidad de coordinador parental, como medida de refuerzo y seguimiento para la normalización del sistema de custodia.

El supuesto que motivó la adopción de esta medida fue que la relación del hijo mayor con la madre se interrumpió de forma prácticamente absoluta desde que al menor le fue comunicada por su madre la sentencia de primera instancia que le concedía la guarda y descartaba una custodia compartida. Esto provocó, además, un proceso de mimetismo en el segundo hijo que, unido por fuertes vínculos a su hermano, mostraba una clara tendencia en seguir sus pasos, a pesar de la gravedad que implica la ruptura de la relación de unos hijos con su madre.

En la diligencia de exploración de los menores practicada por la Audiencia se pudo constatar que no existía patología alguna en esta situación de facto. El hijo mayor es una persona reflexiva y madura que se encontraba incómodo con la situación creada, respecto a la que reconoció no tener la capacidad para remediarla, pero sin mostrar ningún tipo de rechazo hacia la madre, sino simplemente la valoración de que sus progenitores son distintos y que él se entiende mejor con el padre. También el hijo menor manifestó que el carácter de la madre es más reservado y severo, mientras que el padre es más abierto, flexible y cercano a las actividades cotidianas de los hijos.

La Audiencia de Barcelona concluye que en el episodio de la ruptura, la responsabilidad es compartida por todos los miembros de la familia, si bien recae fundamentalmente en el padre que nunca debió plegarse a los deseos del hijo, por cuanto ello implicaba una consecuencia tan dramática para el mismo como la ruptura de la relación con su madre. Tampoco fue adecuada la postura de la madre quien, en lugar de buscar fórmulas para superar el problema planteado, optó en un primer momento por “notificar” a sus hijos de forma fehaciente la sentencia que los obligaba a vivir con ella, pese a la voluntad contraria de los menores, especialmente del hijo mayor, que era la de que fuera compartida la custodia. Posteriormente, la madre decidió acudir a la vía penal, lo que incrementó el rechazo del hijo, que lo vivió como una agresión hacia su padre y hacia él mismo. Tampoco reaccionó debidamente la Justicia que debió remitir a los progenitores a un proceso de mediación o de terapia familiar en beneficio de los menores.

En consecuencia y al objeto de que el cambio del sistema de ejercicio de la guarda se produzca de la forma más eficiente posible, garantizando el superior interés de los menores y en aplicación de los criterios que se establecen en los artículos 211-6 , 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat , es necesario designar un coordinador parental que deberá planificar con ambos progenitores y con especial atención a los dos hijos, la normalización del sistema de custodia establecido, de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde el inicio del curso escolar pueda estar normalizado dicho sistema de ejercicio conjunto de la custodia.

Así pues estamos ante una sentencia pionera en la que se implanta por primera vez en España la figura inglesa del coordinador parental como auxiliar del juez y de las familias en la gestión de su ruptura. Resulta también muy significativo que el único juzgado del que tengo noticia de que está realizando una experiencia piloto con un coordinador parental sea también de Barcelona: el juzgado de Familia de Sabadell.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Vacaciones de Navidad: ¿qué es lo más recomendable?

Este año las vacaciones escolares de Navidad empiezan el 20 de diciembre y los días previos siempre nos encontramos en el despacho con una pregunta que se repite: si mi sentencia de separación o divorcio únicamente dice vacaciones por mitad, ¿cómo deben dividirse?

Esta cuestión podría parecer inusual o, incluso, poco inteligente pero lo cierto es que no es así ya que muchas de las sentencias que se dictan en procedimientos contenciosos no fijan los periodos de forma tan detallada como se realiza en los convenios de divorcio y ello da lugar a muchas dudas y problemas ya que un progenitor puede entender que las vacaciones empiezan el mismo día, otro que al día siguiente etc….

Sería una buena praxis judicial el determinar exactamente que periodo de Navidad corresponde a cada uno de los progenitores pero, si no se ha establecido así, debe entenderse que las vacaciones escolares comprenden desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta el inicio de la jornada escolar en el mes de enero y que el día de “intercambio” es justo el que divide el periodo por la mitad. Es decir, por ejemplo, si este año las vacaciones empiezan el 20 de diciembre y acaban el 7 de enero, un progenitor disfrutaría del periodo comprendido entre el último día lectivo del colegio hasta el día 30 y el otro desde el 30 hasta el día 7 de enero.

De todos modos nosotros aconsejamos que, tanto en convenio como en procedimiento contencioso, se concreten los periodos de la siguiente forma:

“Se dividirán en dos períodos de igual duración de la siguiente forma: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre y desde las 20:00 horas del 30 de Diciembre hasta el inicio de la jornada escolar. En los años pares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y en los impares al revés”.

 

De este modo evitaríamos malentendidos y tanto los progenitores como, sobre todo, los niños, pasarían una Feliz Navidad.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

¿Es necesaria una reforma procesal para los procedimientos de familia?

Hace un par de semanas asistí por primera vez a las Jornadas que cada año la AEAFA organiza en Sevilla de la mano de Maria Pérez Galvan,  gran persona y excelente abogada de familia.

La verdad es que tenía ganas de asistir pero nunca había podido hacerlo ya que siempre me coincidía con señalamientos judiciales que, evidentemente, no podía desatender. Pero este año no tenía, así que me organicé y me fui para Sevilla.

Después del primer impacto que me produjo el hecho de que 450 profesionales de todos los puntos de España  estuvieran interesados por el derecho de familia, se iniciaron las ponencias, todas ellas de una calidad excepcional, entre las que se hallaban: los traslados de residencia del menor; la posibilidad de reclamar indemnización por daños ante la obstrucción por uno de los progenitores del régimen de visitas; la importancia creciente de la intervención de los “terceros” en el derecho de familia; la tendencia cada vez más generalizada de considerar que el uso de la vivienda familiar de la que son copropietarios ambos cónyuges debe ser, necesariamente, limitada en el tiempo y, por último, la recomendación de incluir cláusulas penales en los convenios de mutuo acuerdo para poder asegurar el cumplimiento de los pactos patrimoniales como los de puesta en venta de la vivienda común.

Sin embargo, algo que me llamó poderosamente la atención es un comentario que hizo el Magistrado Javier Pérez Martín en el Foro abierto  y que coincidía con una reflexión que llevo haciendo desde hace tiempo: la necesidad de reformar la Ley del Enjuiciamiento Civil para que los procedimientos de separación, nulidad o divorcio se tramiten como juicio ordinario y no como un verbal.

Los motivos que me llevan a dicha conclusión son varios pero parten de una idea común: hace tiempo que el juicio  de separación o divorcio se ha convertido en un procedimiento extremadamente complejo en el que, en el mismo día de la vista, nos encontramos con dictámenes periciales, informes de detectives, innumerables documentales, testificales, etc., lo que genera gran inseguridad jurídica pues cada Juez interpreta de forma distinta el tratamiento que debe darles a dichas pruebas. A modo de ejemplo basta decir que yo me he encontrado Juzgados que admiten dictámenes periciales no anunciados en su día y se nos hace leer en cinco minutos 25 páginas para, a continuación, interrogar al perito, sin tener tiempo de haber podido analizar o contrastar la información que el mismo contiene. En otras ocasiones, sin que hayamos tenido conocimiento previo de ello, nos encontramos en la Sala con un testigo de la contraparte que ni sabemos quién es,  ni qué sabe, ni se nos permite preguntar a nuestro cliente, con lo que nos vemos obligados a efectuar “interrogatorios  a ciegas”.

Podría continuar enumerando múltiples situaciones en las que me encuentro en mi día a día pero todas ellas me llevan a preguntarme: ¿Beneficia toda esta improvisación y sorpresa al proceso de divorcio o separación?  Si todas las pruebas se tuvieran que proponer y admitir en la audiencia previa, ¿no ganaríamos en seguridad jurídica? ¿Se produciría algún perjuicio para las partes si el día de la vista se practican únicamente las pruebas admitidas en su día?

Sinceramente, creo que la respuesta a todas estas preguntas es negativa y que la única objección que pudiera hacerse a que se ventilaran por los trámites del juicio ordinario es que el procedimiento sería mas largo y  esto, en situación de crisis matrimonial, sobre todo con hijos menores, debe evitarse.  Pues bien, entiendo que ello quedaría solventado con la interposición de la correspondiente demanda de medidas provisionales o previas. Esto permitiría obtener de forma rápida un auto que regulase provisionalmente la relación entre los cónyuges mientras se dilucida el proceso principal en un juicio ordinario, que ofrecería mayores garantías procesales y seguridad jurídica que el actual.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Artículo originalmente publicado en @LegalToday

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/familia/es-necesaria-una-reforma-procesal-para-los-procedimientos-de-familia

El interes superior del menor. Video de la Jornada en beneficio de Unicef.

Como sabeis, el pasado 8 de noviembre celebramos en el ICAB la jornada sobre “El interés superior del menor” en las que, ademas de mi ponencia, pudimos oir a Maria Truñó, Responsable de Politicas de Infancia de Unicef Comité Cataluña y Mercedes caso, actual Jueza decana de Barcelona y ex titular del Juzgado de Familia 19 de Barcelona.

Dado que sin duda es mejor una imagen que mil palabras os dejo el video de la jornada para aquellos en que el derecho a ser oído de los menores y el interés de estos sea su prioridad. Espero que lo disfrutéis.

Estoy divorciado: ¿Quién puede recoger a mi hijo? ¿Cómo?

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que, confirmando otra dictada en un proceso de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe (Granada), reconoce que el hijo en común de un matrimonio puede ser recogido en el domicilio materno “bien por el padre, bien por cualquier familiar autorizado por éste para ello” pero siempre “en un coche apto para circular con un niño de la edad del de las partes conforme a la seguridad vial.”

Cada vez más a menudo, las sentencias en primera instancia como (sobre todo) los convenios, deben regular detalladamente las condiciones para el ejercicio de la custodia o las visitas, evitando así discusiones y conflictos posteriores.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

El 8 de noviembre necesitamos tu apoyo: ‘El interés superior del niño’

Los que me conocéis sabéis que siempre he estado muy sensibilizada con los menores, a quienes considero los grandes perjudicados por la judicialización de la ruptura de sus progenitores.

Como socia del Departamento de Familia en Círculo Legal Barcelona, mi interés en protegerlos ha provocado en muchas ocasiones:

  • Mi enojo, porque en nombre “del interés del menor” se adoptaban unas medidas claramente perjudiciales para ellos
  • Mi crítica, por la forma en la que en diversos juzgados se lleva a cabo la exploración del menor
  • Mi frustración, por la poca sensibilidad con la que algunos operadores jurídicos los trataban
  • Y también mi profunda admiración por aquellos que siempre tienen presente que los niños son la parte más vulnerable de cualquier conflicto y que es nuestro deber y obligación mantenerlos al margen del mismo en la medida de lo posible.

Por eso cuando Marc Gericó, de Gericó Associates, y UNICEF me propusieron, una jornada para poder hablar clara y contundentemente de ello y, de paso, colaborar con dicho organismo, nuestro despacho, Círculo Legal y yo misma aceptamos encantados y sin dudarlo porque creemos que es necesario concretar en que consiste ese “interés superior del menor“.

Para ello el próximo 8 de noviembre organizamos la jornada “El interés superior del niño en la práctica jurídica: derecho, principio y procedimiento” a la que me encantaría que asistieras para que, con nosotros, pudieras ayudar a UNICEF a continuar luchando por los niños. Este es el programa del evento:

PROGRAMA

10:00 – 10:05

Presentación de la jornada.

Marc Gericó, Managing Partner de Gericó Associates.

10:05 – 10:15

El trabajo por los derechos del niño desde el ICAB.

Xavier Campà, Presidente de la Sección de Infancia del ICAB.

10:15 – 10:30

La Convención sobre los Derechos del Niño y el papel de UNICEF.

María Truñó, Responsable de Políticas de Infancia de UNICEF Comité Catalunya.

10:30 – 10:50

El interés superior del niño en la práctica de los abogados de familia.

Carmen Varela, Socia Directora del Departamento de familia de Círculo Legal Barcelona.

10:50 – 11:30

El interés superior del niño en la práctica judicial.

Mercedes Caso, Jueza Decana de Barcelona. Ha sido titular del Juzgado nº 19 de Barcelona.

11:30 – 12:00

Debate

DÍA Y LUGAR

Viernes 8 de noviembre de 2013 de 10h a 12h.

Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona: c/ Mallorca, 283 Barcelona, 8a planta.

Entrada gratuita con inscripción previa en: bufete@circulolegal.com y en info@gericoassociates.com

El acto será retransmitido vía streaming en:

www.gericoassociates.com y www.circulolegal.com

Twitter #DretUnicef

Descargar el programa aquí: Jornada Interés superior del niño ICAB 8nov

ORGANIZAN

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

¿Se deben incluir las dietas para calcular la pensión alimenticia?

Mucho se ha discutido jurídicamente sobre si las dietas que percibe el pagador de la pensión alimenticia deben contabilizarse o no para establecer el importe de la misma. Argumentos para defender las dos posturas siempre ha habido: los perceptores de las mismas dicen que no se deben incluir ya que son pagos de gastos que han efectuado. Por otro lado, los acreedores de la pensión alimenticia estiman que deben incluirse ya que constituyen ingresos, al tratarse de cantidades abonadas como tales por la empresa.

Pues bien, recientemente la Audiencia Provincial de Orense ha entendido que las dietas forman parte de los ingresos y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos.

La sentencia señala que la jurisdicción social ha venido considerando que las dietas ostentan la condición de “extra salarial” siempre que concurran algunos requisitos, entre los que se encuentra su carácter irregular y variable y el hecho de que la empresa las abone al trabajador cuando por orden de esta tenga que desplazarse eventualmente a un lugar distinto de aquel en el que habitualmente lleva acabo la prestación de servicios o radique el centro de trabajo, con el fin de compensar los gastos ocasionados por dicho desplazamiento.

Sin embargo, en el caso examinado en la referida sentencia, las dietas que percibía el padre eran fijas en el tiempo y en su importe por lo que no concuerdan con la definición de dieta que se ha señalado anteriormente y por dicho motivo se incluyen como un concepto salarial más.

En definitiva, cuando se perciban dietas fijas en el tiempo y en el importe que no se justifiquen por desplazamientos al lugar de trabajo, deberán computarse como un ingreso más para calcular la cuantía de la pensión alimenticia.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona | Círculo Legal