Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

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Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

Nuestro Código civil establece que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos (en el resto del territorio español que aplica el CC común) o al progenitor que ostente la custodia hasta que dure la misma (en Cataluña por establecerlo así el CC catalán). Hasta aquí todo claro pero… ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida? ¿A quién se atribuirá el uso de la misma?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

Sin embargo, el pasado mes de octubre el  Tribunal Superior de Justícia de Cataluña  (STSJC  Sala de Lo civil y Penal, secc 1) vino a clarificar la respuesta. En su sentencia  74/2015 de 22 de octubre se ha pronunciado  al respecto estableciendo que el uso de la vivienda familiar, en supuesto de custodia compartida debía efectuarse hasta que la menor de las hijas tenga 18 años.  El caso era el siguiente: El recurso de casación revoca una sentencia de la Audiencia  que, tras establecer la custodia compartida de los hijos menores, otorgaba el uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de 3 años, pese a que esta era copropietaria de la vivienda  y había solicitado un plazo mas largo y el otro progenitor y cotitular estaba conforme con que se le atribuyera hasta la mayoría de edad de las hijas.

Dada la incongruencia de la sentencia  la madre  recurrió en casación y el TSJC ha establecido que, cuando en los supuestos de custodia compartida, exista desacuerdo sobre la atribución del uso, este deberá efectuarse  de forma temporal, según el Art. 233.20.5 del CCCat por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad del cónyuge a quien se atribuye.  Ahora bien, en este caso, concluye  que no se puede  atribuir hasta la independencia económica de las hijas como hizo la sentencia de 1ª Instancia  a pues en la misma se fijaba una custodia individual, sino que lo que procede es otorgarlo  a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, argumentando como motivos la fijación de la custodia compartida y el hecho de que no pueda concederse menos tiempo del admitido por la otra parte.

Por lo tanto, ya tenemos criterio: EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA SE ATRIBUIRÁ EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CÓNYUGE MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN CON UNA DURACIÓN DETERMINADA.

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Pensión alimenticia en la custodia compartida.

La custodia compartida no exime del pago de la pensión alimenticia.

En el pago de la pensión alimenticia todavía existe confusión entre los progenitores que solicitan la custodia compartida de sus hijos,  porque muchos de ellos creen que, al tenerla, no procede que ninguno de ellos abone pensión alimenticia. Sin embargo no es así ya que, cuando existe desigualdad económica entre los progenitores, el que tiene más recursos económicos, deberá abonar una pensión alimenticia.

Tampoco los tribunales lo tenían claro y la Audiencia Provincial de Barcelona llego a dictar una sentencia el 12 de junio de 2014 en la que se daba a entender que, al fijarse el régimen de custodia compartida de forma automática, se suprimía la pensión alimenticia de los menores.

Sin embargo, dicha sentencia ha sido revocada por la Sentencia del TSJ Cataluña de fecha 14-10-2015 (Sentencia 835999) estableciendo que ni siquiera en esos casos (los de cambio automático a custodia compartida) pueden dejarse de analizar las situaciones económicas de cada progenitor para ponerlas en relación con las necesidades de los hijos y determinar así la pensión alimenticia a favor de los menores, en la proporción que proceda y siempre dejando cubiertas sus necesidades más básicas.

Es de destacar que, a pesar de que en primera instancia la madre planteó la cuestión de los alimentos y aportó pruebas, la Sala de apelación no se pronunció  al respecto, sin que esta falta de pronunciamiento pueda justificar que no se hubiese fijado ya que cuando se trata de pensiones alimenticias de menores, los juzgados deben resolver que pensión alimenticia fijan, al tratarse de una obligación impuesta por la ley (arts. 233-4.1 y 233-8.3 CCCat.). Esta  falta de determinación de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores y que es un deber inexcusable para los progenitores, provoca que el el TSJC devuelva  los autos a la Audiencia, para que se dicte una nueva resolución en la que, a partir de las pruebas, se analice y razone todo lo relacionado con esta pensión, en lo que se refiere al importe de las necesidades ordinarias y extraordinarias de los hijos y a la cuantía en que deben se atendidas por ambos progenitores.

Finalmente, debemos destacar que el TSJ entiende que procede  remitir  los autos a la Audiencia para que se pronuncie de nuevo, por  entender que se vulnera el derecho de los progenitores a la tutela judicial efectiva pues, si el TSJC la fijase sin devolver los autos, los progenitores perdían  una instancia o, incluso, las dos. Por tanto, este pronunciamiento del TSJC viene a clarificar los distintos criterios que, hasta el momento, tenían Audiencias y doctrinas pues mientras unas mantenían que la falta de motivación provocaba la devolución de las actuaciones, otros mantenían que el propio TSJC debía fijarla.

Sea como fuere, lo que esta claro es que la custodia compartida no exime del pago de pensión alimenticia.

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Encuentro entre Magistrados de familia y la Abogacia especializada

En el Encuentro de Derecho de Familia que organiza cada año el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, entre Magistrados y Jueces de Familia y la Abogacía especializada en derecho de familia, se definieron importantes criterios de consenso.

El encuentro se celebró durante los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015 y de sus intervenciones y los debates se llegaron a las  siguientes conclusiones:

TALLER 1

Guarda y custodia compartida, situación actual y perspectivas de futuro. Mención especial al plan de parentalidad.

1.ª La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.

2.ª La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempos y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en el caso concreto.

3.ª La custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia, se atenderá al tiempo de estancias, a las necesidades de los hijos, circunstancias económicas de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.

4.ª La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores. No obstante el uso podrá quedar limitado en el tiempo. Se tendrá en cuenta este uso en la determinación de la pensión alimenticia.

5.ª El uso alterno de la vivienda (casa nido) no se considera recomendable.

6.ª El contenido del plan de parentalidad debería integrarse en el convenio regulador, no debiendo ser obligatoria su presentación en el procedimiento contencioso.

7.ª Seria necesario que el legislador en futuras reformas, adaptara la terminología actual (patria potestad, régimen de visitas, progenitor custodio) a la legislación europea (responsabilidad parental, periodos de convivencia, régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente, coparentalidad y corresponsabilidad en el cuidado de los hijos).

TALLER 2 

Uso de vivienda y pago de hipoteca; cargas y deudas del matrimonio; su ejecución.

1.ª Se considera conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de la vivienda familiar perteneciente total o parcialmente a un tercero, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso, el cónyuge o progenitor titular del mismo deberá desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.

2.ª Se considera asimismo conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de vivienda familiar de la titularidad exclusiva de un cónyuge o progenitor, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso atribuido al cónyuge o progenitor no titular, deberá éste proceder a desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.

3.ª En los casos de vivienda de la titularidad dominical común de ambos cónyuges o progenitores, cuando se haga atribución temporal del uso de la misma a una de las partes, debe establecerse en la sentencia o convenio regulador que, a la extinción del derecho de uso, se dará al inmueble el destino previsto por el juez o las partes en la propia sentencia o convenio.

4.ª Los pactos incluidos en un convenio regulador que establezcan la obligación de pago por mitad, o en otra cuota parte, de la hipoteca que grava la vivienda familiar común, son ejecutables, una vez aprobados, por la vía de apremio en los términos convenidos.

5.ª En los procesos de familia contenciosos el juez debe pronunciarse sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar común, sin modificar el título constitutivo. En caso de incumplimiento de su obligación de pago por un cónyuge o progenitor, el que, además de satisfacer su parte, hubiere anticipado el pago de la parte correspondiente al otro podrá repetir contra él, en vía de apremio, en la propia ejecución de sentencia.

6.ª Por aplicación de lo establecido en el artículo 103.4ª en relación con el artículo 91, ambos del Código civil, si hubiere petición expresa de parte, el juez puede pronunciarse sobre el pago de los préstamos pendientes de amortizar, siempre que no hubiere divergencia entre las partes sobre el carácter común de la deuda, nombrando administrador del patrimonio común a uno de los cónyuges o progenitores o a un tercero.

7.ª Habiendo hijos menores, la convivencia marital sobrevenida de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido judicialmente, podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas en el juicio de modificación correspondiente.

8.ª Se recomienda que, en los supuestos de atribución de uso de la vivienda familiar de la propiedad común de ambos cónyuges o progenitores, o de propiedad privativa del cónyuge o progenitor no usuario, se solicite en los escritos rectores del proceso el pronunciamiento expreso en relación con la obligación de pago de los cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos sólidos urbanos y tasas de alcantarillado, salida de carruajes y vado, estableciendo en la sentencia o convenio que el pago de tales gastos sean de cuenta exclusiva del cónyuge o progenitor usuario y, en caso de vivienda común, que las cantidades abonadas por tales conceptos no darán lugar a derecho de reintegro contra la sociedad de gananciales en el momento de la liquidación ni a reintegro entre comuneros al tiempo de la extinción del condominio existente sobre el inmueble.

9.ª En caso de atribución del uso de vivienda familiar común o privativa de un cónyuge o progenitor, los gastos inherentes a la propiedad se abonarán de conformidad con el régimen que resulte de la titularidad dominical del inmueble. Se consideran incluidos en los gastos inherentes a la propiedad el pago del impuesto de bienes inmuebles, las primas del seguro obligatorio concertado por razón de la hipoteca, las cuotas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenezca el inmueble, las contribuciones especiales y las reparaciones extraordinarias necesarias.

10.ª Se considera conveniente que, en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, las partes soliciten que puedan incluirse en el inventario del pasivo social los créditos que un cónyuge pueda tener contra la sociedad como consecuencia de los pagos de vencimientos de deudas comunes y cargas de la sociedad realizados desde la fecha de formación del inventario hasta la de efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

TALLER 3

La liquidación de bienes en el régimen de separación de bienes; su acumulación a la acción de divorcio.

1.ª La reclamación del artículo 1438 del Código Civil y figuras análogas debe ejercitarse conjuntamente en el proceso principal de separación, divorcio o nulidad

2.ª En los procedimientos de mutuo acuerdo, procede la homologación de los pactos liquidatorios del régimen de separación de bienes.

3.ª Es presupuesto necesario para que se estime la acción de división de cosa común, acumulada al procedimiento de separación, divorcio o nulidad, que no exista controversia sobre la titularidad de los bienes.

En ese supuesto, si existiera conformidad de las partes, en las deudas que pesen sobre dichos bienes será objeto de pronunciamiento.

4.ª El artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción actual) no permite acumular a la acción de separación, divorcio o nulidad, reclamaciones de cantidad entre cónyuges.

5.ª En los procedimientos de modificación de medidas no cabe la acumulación de la acción de división de cosa común

6.ª La acción de división de cosa común, no acumulada al procedimiento matrimonial, no es competencia del juzgado de familia sino del juzgado de instancia que se turne y el procedimiento a seguir será el declarativo que por cuantía corresponda.

7.ª Cuando la extinción del régimen de separación de bienes no derive de un procedimiento matrimonial, la pretensión relativa al artículo 1438 del Código Civil y figuras análogas, se tramitara ante los juzgados de primera instancia en el proceso declarativo correspondiente.

TALLER 4

Pequeñas cosas del proceso matrimonial y unificación de criterios.

1.ª Solicitud de las partes de transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo: Ratificación de las partes en el procedimiento antes de proceder a la transformación y una vez efectuada la ratificación de ambas partes se procederá a la transformación en mutuo acuerdo. En el supuesto que no se ratificaran no se procede al archivo continuándose el procedimiento en contencioso en el estado en que se hallare.

2.ª Si antes de contestar la demandada se solicitara la transformación del procedimiento contencioso en mutuo acuerdo, se suspende el plazo para contestar la demanda, y en el caso de que no se procediera a la ratificación por ambas partes se continuara en el estado que se hallare, alzándose la suspensión.

3.ª Aportar por los/las letrados/as en los procedimientos de mutuo acuerdo el convenio regulador en formato Word, bien a través de correo electrónico o en un pendrive con anterioridad al día de la ratificación y consecuentemente la integración del convenio en la sentencia.

4.ª La liquidación de sociedad de gananciales es un pacto a incluir en el convenio regulador, si bien al tratarse de una materia de derecho dispositivo de las partes puede quedarse al margen.

5.ª No puede exigirse el requisito de la urgencia para admitir a trámite la petición de Medidas Provisionales Previas.

6.ª En los supuestos de modificación de medidas el artículo 775,3 Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se podrán solicitar medidas provisionales coetáneas del artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero no las medias previas del artículo 771.

7.ª El plazo de 30 días del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para interponer la demanda principal se consideran hábiles, no naturales y empieza a computarse desde la fecha de notificación del auto.

8.ª Aportación con la demanda y con la contestación de justificantes de ingresos por trabajo propio, nominas, declaraciones de IRPF, y demás documentos acreditativos de los propios medios de vida, así como acreditación del contrato de alquiler, gastos … y los datos económicos que alegan respecto de la otra parte que obren en su poder.

9.ª No existe la posibilidad de proceder a la subsanación de reconvenciones implícitas.

10.ª Que el/la juez/a se pronuncie sobre la solicitud del otro si de la demanda/contestación o sobre la admisión o no de prueba anticipada solicitada por las partes antes de la celebración de la vista.

11.ª Dar traslado a la partes de los informes periciales psicosociales, por lo menos, con 5 días de antelación a la celebración de la vista.

12.ª Citar al/los profesionales del equipo técnico que hayan elaborado el informe cuando alguna de las partes solicite aclaración del informe emitido, o el/la juez/a lo acuerde de oficio.

13.ª Introducción de hechos nuevos que van a afectar sustancialmente las pretensiones que se dilucidan, dar traslado a la otra parte, si no se opone continuación de juicio y si se opone el/la juez/a resolverá lo procedente.

14.ª El/la juez/a debe dar el trámite de conclusiones a las partes conforme establece el art 753,2 Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo ceñirse los/las letrados/as a la crítica de la prueba, pese a la actual redacción del artículo 446,1° de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

15.ª Las exploraciones de los hijos menores de edad deberán llevarse a cabo en día distinto al de la celebración de la vista, en un lugar adecuado para ello cuidando de la privacidad del acto. Deberá reseñarse brevemente de la forma más sutil posible, priorizando el no perjudicar el interés del menor.

16.ª En aquellos supuestos en que por las partes se interponga recurso de apelación contra la sentencia se suspenderá el plazo, empezando a contarse desde el día que la parte tenga acceso a la grabación de la vista, previa solicitud de la misma.

17.ª En los supuestos en que una de las partes o las dos solicitara aclaración de la sentencia el plazo para interponer recurso de apelación empezará a contarse desde la fecha de notificación del auto resolviendo lo procedente.

18.ª Requerir a las partes para que el día de la celebración de la comparecencia de formación de inventario aporten la documental que obre en su poder.

19.ª En las resoluciones en las que se acuerda dar traslado a las partes de información relativa a datos de carácter personal de la contraparte hacer saber el carácter reservado de dicha información y su utilización exclusiva a los efectos del litigio, a fin de procurar la adecuada protección de dichos datos (LO 15/99, de 13 de diciembre).

20.ª Equipos técnicos:

  1. Adscripción a cada uno de los Juzgados de Primera Instancia especializados en materia de Derecho de familia de un equipo psicosocial constituido por un/una psicólogo/a y un/una trabajador/a social a fin de obtener una respuesta en tiempo adecuado dado los interés que hay en juego.
  2. Deberán existir los equipos psicosociales precisos para atender los partidos judiciales en que no haya Juzgados especializados.
  3. Ubicación de los equipos técnicos en la misma sede donde se encuentran los Juzgados de Familia.
  4. Dotarles de instalaciones adecuadas para desarrollar su función.

21.ª Puntos de Encuentro Familiar (PEF):

  1. Implantación de los PEF en todos los partidos judiciales, instando a la Administración competente.
  2. Dotación de personal cualificado y homologado, con un horario que se extienda los 365 días del año.
  3. El PEF es un recurso excepcional y temporal que solo ha de ser utilizado como último recurso, evitando la cronificación de los asuntos.
  4. Dotación de recursos para que no se produzcan listas de espera.

22.ª Instalaciones:

  1. Dotar a los órganos judiciales de instalaciones que mejoren la respuesta judicial en los procesos de familia.
  2. Adoptar las medidas necesarias a fin de que las zonas de espera a la sala de vistas permitan mantener la adecuada privacidad y en su caso la separación física entre las partes y ello para que el proceso no incremente o lo haga lo menos posible el nivel de conflicto y estrés de las partes y demás personas involucradas.
  3. Implantar una geografía de estrados en la que exista una mayor proximidad de los litigantes con sus letrados y de estos entre sí, lo cual facilitaría acuerdos.

Como conclusiones de la Magistratura especializada,  yo os animo a que difundáis.

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Privación de la patria potestad.

La sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de noviembre dicta la privación de la patria potestad a un padre que ha incumplido grave y reiteradamente el régimen de visitas que tenia establecido y el deber de pagar la pensión de alimentos.

La sentencia califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.

La privación de la patria potestad se fundamenta en el interés superior del menor, pues considera que el progenitor que deja de atender no solo las obligaciones económicas sino también las personales para con su hijo está afectando seriamente los intereses de éste, por lo que no tiene sentido que se continúe necesitando su autorización para adoptar decisiones que le afectan.

El Tribunal Supremo, sin embargo, matiza que no todo incumplimiento es merecedor de tal sanción extrema, lo que justifica que haya otras resoluciones de este mismo órgano que no acuerdan la privación pues no se trataba de incumplimientos reiterados como en el presente caso.

Es una importante sentencia para que aquellos progenitores custodios que no tienen ayuda de ningún tipo del no custodio, no se vean obligados, además, a necesitar su consentimiento para, por ejemplo, cambiar a su hijo de colegio, solicitar el pasaporte o autorizar un viaje de estudios al extranjero.

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Crecen en este primer trimestre del 2015 las demandas de disolución matrimonial y las solicitudes de modificación de medidas en estos procesos.

En esta ocasión os presento un artículo publicado por Lawyerpress en el que aparecen mis opiniones junto con las de la Magistrada  Marta Sánchez y la  Jueza Purificación Pujol sobre los datos publicados sobre divorcios y separaciones por el Servicio de Estadística del Consejo del Poder Judicial.

El número de demandas de disolución matrimonial iniciadas en el primer trimestre de 2015 experimentó un incremento del 3,6 % respecto al mismo periodo del año anterior, según los datos recogidos, y hechos públicos ayer, por el Servicio de Estadística del Consejo General del Poder Judicial. 

Hemos querido conocer la opinión de diferentes expertas para saber realmente qué está pasando y hacia donde nos dirigimos. Purificación Pujol, doctora, jueza y escritora, también directora de Jurister Civil, único master en España que ofrece el titulo de abogado experto en sala desde la  Escuela de Técnica Jurídica, Marta Sánchez, magistrada del Juzgado 28 de Familia de Madrid y Carmen Varela, socia de familia de Circulo Legal y socia de la AEAFA nos dan las claves del momento del derecho de familia.

“ Esta es una prueba fundamental de que la economía ha mejorado y que permite a cada cónyuge afrontar sus gastos de forma independiente y separarse”, comenta Purificación Pujol, cuando le comentamos el repunte de las separaciones y divorcio casi en cuatro puntos en este primer trimestre de año. De la misma manera opina la magistrada Marta Sánchez, magistrada del juzgado de familia nº 18 de Madrid y  la letrada Carmen Varela, socia de Círculo Legal y miembro de la AEAFA, Asociación de Abogados de Familia. Para Sánchez “este incremento en Madrid prácticamente no se ha notado aunque es evidente que separarse es caro. Es posible que el repunte de la economía haya ayudado al incremento de esos datos”, apunta Sánchez. “Se percibe el efecto de más demandas por una mejor situación económica que permite afrontar los costes del proceso”, indica  Varela.

Otro dato que conocemos tiene que ver con las demandas de mutuo acuerdo que crecen un 1,1 por cien y las contenciosas que crecen algo más sobre el 4,1 por cien: “Hay que saber asimilar la educación emocional  y buscar un acuerdo incluso en la propia separación de cada uno, en lugar de apostar por una lucha conflictiva que decide un tercero, juez. Una ruptura pactada tiene un coste económico y emocional menor”; señala Pujol. Para Varela los datos están a la par en cuanto de mutuo acuerdo y contenciosa “si es contencioso el fallo se puede tener en años, sobre todo si el asunto llega a los llamados juzgados mixtos, donde la resolución es más lenta”.

Preguntamos a nuestras entrevistadas sobre el perfil del abogado de familia en la actualidad. Purificación Pujol, autora del libro “Un divorcio elegante”, Ed Grijalbo donde se dan pautas para lograr esa separación más pacífica,  nos habla de un profesional con sentido común “ de sentido práctico y que debe velar por el beneficio de toda su familia no solo de su cliente. SI en esa ruptura hay hijos por medio, el interés del menor debe estar por encima de todo”, advierte.

Abogado de familia, clave en el proceso

Desde la sala de vistas Marta Sánchez señala que hay buenos abogados de familia “que además de la formación jurídica deben tener un plus para consensuar acuerdos en determinados temas. Nunca  deben ser parte del conflicto”. A juicio de Carmen Varela “el abogado de familia de buscar acuerdos entre su cliente y la otra parte. No olvidemos que las partes tendrán que seguir relacionándose en el futuro, sobre todo si hay hijos por medios. Esta es una jurisdicción diferente a las demás”, aclara.

Otro dato que nos ofrece el CGPJ en este informe tiene que ver con los procedimientos de modificación de medidas en separación o divorcio. En el primer trimestre de 2015 se iniciaron 2.483 procedimientos de modificación de medidas consensuadas, un 12,7 % más que en mismo periodo del año anterior; y 8.878 procedimientos de modificación de medidas no consensuadas, un 4,1 % más. “Se ha visto que la economía da las familias ha ido a peor”, indica Pujol y eso influye en estos cambios que se piden al juzgado. También nos advierte que en función del juzgado que le toque a uno este procedimiento puede llegar hasta el Tribunal Supremo, incluso.

“Hay modificaciones que se piden por pérdida de poder adquisitivo y no se puede hacer frente a esas pensiones y al mismo tiempo también alguna de las partes reclama la custodia compartida. A este respecto los fallos del Tribunal Supremo están ayudando mucho en este tema”, aclara la magistrada Sánchez. En opinión de Varela “es lógico este incremento de modificaciones, muy superior al incremento de divorcios y separaciones. En este caso tampoco aconsejamos ir a un proceso contencioso si tu oponente tiene menos ingresos que antes”, destaca. En este caso también prefiere las modificaciones de mutuo acuerdo. “Hay que darse cuenta que en cualquier contencioso las costas pueden ser importantes si pierdes el proceso”.

Custodia compartida, a la espera de su Ley

También preguntamos a estas expertas por la custodia compartida, un elemento en el que ahora el Tribunal Supremo se posiciona más, a falta que el legislador ultima una ley sobre este asunto. “Cada vez más los jueces son más abiertos a la custodia compartida, donde padre y madre deben tener la misma relación con sus hijos. Salvo en el periodo de lactancia, creo que a partir de dos años puede cuidar a ese menor cualquier de los cónyuges. “El interés del menor es lo que contemplan los jueces a la hora de dar o no la custodia compartida”; aclara Pujol.

Por su parte, Marta Sánchez recalca que no es partidaria ni detractora de ningún régimen de custodia concreto: “En cada caso de familia hay que valorar unas circunstancias y por encima de todo el interés del menor. En los supuestos de custodia compartida que hemos acordado vemos que funcionan bien”, aclara. “La sensación que me indican compañeros de AEAFA es que se están dando más casos de custodia compartida. Ahora el Supremo hace lo que el legislador no está haciendo. Es un tema polémico del que esperamos que antes de que acabe la legislatura tengamos esa ley nacional que regule esta figura”, subraya Varela.

Con la evolución del derecho de familia a lo largo de estos años parece que aquella leyenda que señalaba que muchos fallos judiciales beneficiaban única y exclusivamente a la mujer ya es historia: “Vivimos otro momento de la sociedad  y los mismos derechos tienen el padre o la madre delante de su hijo”, señala Purificación Pujol. En opinión de Marta Sánchez esa sensación es posible que se tuviera antes “ahora tenemos otro tipo de sociedad donde la capacidad de padres y madres es similar y los fallos de los jueces, por encima de todo, buscan el beneficio del menor”. Para Carmen Varela la percepción es que hay más igualdad en los fallos judiciales que antes “la sociedad está cambiando y cada vez más hay más hombres con problemas económicos lo que hace que la resolución del conflicto sea diferente”.

Artículo Lawyerpress

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¿Puedo rebajar la pensión alimenticia de los hijos que tengo con mi primera mujer?

¿Puedo rebajar la pensión alimenticia de los hijos que tengo con mi primera mujer?  He tenido un hijo con mi nueva pareja. Es una de las preguntas que más nos plantean los clientes en  nuestro despacho.

La respuesta siempre ha sido la misma: no es posible disminuir la pensión alimenticia de los hijos, si ese era el único argumento para la modificación de las medidas decretadas en su día, pues cuando el progenitor no custodio decide tener un nuevo hijo, ya conoce las obligaciones alimenticias que debe afrontar. Por lo tanto, esa “modificación” no reúne los requisitos establecidos legalmente.

Dicha respuesta causaba una gran insatisfacción en aquellos padres que veían como el nacimiento de su nuevo hijo incrementaba sus gastos mensuales y que esperaban “aligerar su carga” con la disminución de los alimentos de los hijos nacidos del primer matrimonio o pareja.

Dicha posición ha sido avalada por el Tribunal Supremo que ha establecido que el nacimiento de un nuevo hijo es una variación de las circunstancias que permitiría la modificación de la pensión alimenticia de los hijos de las primera relación, pero no es suficiente por sí solo, si no que hay que tener en cuenta los ingresos del nuevo núcleo familiar (es decir, también lo que gana la nueva madre del nuevo hijo).  Por lo tanto, mucho cuidado a la hora de contraer nuevas obligaciones pensando que eso puede dar lugar a la modificación de las anteriores.

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Coordinador parental: un nuevo recurso para evitar la conflictividad entre los progenitores.

El pasado martes 25 de febrero acudí al Centre d’Estudis Jurídics para conocer el programa piloto que el Centre de Mediació de la Generalitat de Catalunya implantará el próximo mes de mayo y que significará la puesta en marcha de la figura del coordinador parental.

En el referido acto de presentación se dieron unos datos para la reflexión: en España se producen 300 rupturas al día. De ellos, uno de cada diez presenta una alta conflictividad derivada del incumplimiento por parte de uno de los progenitores de la custodia o del régimen de visitas de los hijos en común.

Es evidente, por tanto, que nuestras leyes y Tribunales no están dando una resolución satisfactoria a estos casos y, por ello, los hijos menores de edad afectados por una ruptura altamente conflictiva contarán en Cataluña con el apoyo de un coordinador parental, un profesional de la mediación en el ámbito familiar que velará por el cumplimiento de las sentencias judiciales sobre custodia y régimen de visitas. Para ello, esta semana se elegirán a los 20 primeros coordinadores parentales entre los que se presenten voluntariamente al proceso de selección.

El coordinador parental ayudará a los progenitores a resolver sus discrepancias y podrá decidir sobre aspectos de la vida cotidiana que generan conflicto como las visitas, la maleta, el transporte, etc. Para ello, actuarán bajo la coordinación y supervisión de los jueces en los casos en que la sentencia judicial no haya producido el efecto pacificador que persigue y el procedimiento continúe.

Al tratarse de una prueba piloto tendrá una duración de seis meses, prorrogables por otros seis, y durante este tiempo cada uno de los coordinadores parentales se encargará de un solo caso, dada la carga de trabajo que supone.

Por ultimo indicar que varios órganos judiciales se han prestado voluntarios para este programa piloto y, entre ellos, tendrán coordinador parental los Juzgados de Familia 19 y 51 de Barcelona.

Se trata, sin duda, de una iniciativa novedosa en España que pretende minimizar el impacto emocional que las rupturas altamente conflictivas provocan en los hijos y, a la vez, disminuir los costes judiciales que aquellos suponen, por lo que si la figura tiene buen acogimiento, se pretende incorporarla en todos los procesos de divorcio con niños a nivel nacional. Por ello, habrá que estar atentos a los resultados en los  próximos meses.

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Custodia compartida; Criterios para acordarla judicialmente.

Después de 4 años de la  entrada en vigor del Código Civil de Catalunya, les recordamos los criterios mas valorados por los Juzgados para establecer la  guarda compartida en un proceso contencioso:

  1. La vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los  progenitores asi como con las personas que con ellos conviven.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para  garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con el otro progenitor.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura.
  5. La opinión de los hijos.
  6. Los acuerdos en  previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y sus horarios.

Es importante señalar que la mayoría de las guardas compartidas se están estableciendo por semanas alternas o dividiendo por mitad la semana, siendo excepcionales las quincenales o mensuales. También es  necesario aportar un Plan de Parentalidad, documento en que el se concreta como se llevará a cabo esta guarda y en el que debe constar  el lugar donde vivirán los hijos habitualmente, las tareas de las que cada padre debe responsabilizarse, la forma en la que hacer los cambios de guarda, el régimen de  relación y comunicación de los hijos con el progenitor que no los tenga con él, el régimen de estancias durante las vacaciones, el tipo de educación y la forma de tomar las decisiones  relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones importantes para los hijos.

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¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?

Una de las preguntas que los clientes plantean más habitualmente a nuestro departamento de familia  es la cantidad que va a tener que pagar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos.

¿Cómo calcular la pensión alimenticia? ¿Cómo la calculan los jueces?

La respuesta no es sencilla pues, a diferencia de las legislaciones de otros países como, por ejemplo, Reino Unido, no tenemos porcentajes ni cantidades fijas.; si es cierto que existen las tablas California y las mas recientes tablas del Consejo General del Poder Judicial  pero, ni son de obligatoria aplicación ni sirven como computo para negociar el importe de la pensión, ya que están sometidas a múltiples variantes.

¿Cómo podemos saber entonces si lo que nos pide el otro progenitor como pensión de los hijos es poco o mucho? Pues bien, cuando llevas años de especialización en el derecho de familia  ( y en nuestro despacho ya son mas de dos décadas) el calculo es relativamente sencillo e intentare explicarlo de la forma mas simple posible.

Lo primero que debemos hacer para calcular la pensión alimenticia es sumar el salario neto de cada uno de los progenitores y sobre el total obtenido aplicaremos una simple regla de tres que nos llevara a determinar los porcentajes que cada uno de los progenitores debe pagar de los gastos de los hijos.

A continuación calcularemos los gastos de los hijos incluyendo colegios, libros, material, casal de verano, colonias, actividades extraescolares, alimentación, ropa y una parte proporcional de vivienda (hipoteca o alquiler que paga el custodio) y suministros. Así obtendremos el importe total de los gastos del hijo y, sobre éste, aplicaremos los porcentajes resultantes de la regla de tres calculada anteriormente sobre los salarios netos de sus padres.

Tras haber fijado el importe total de los gastos del hijos y el porcentaje que, sobre los mismos, corresponde a cada uno de los progenitores, del salario neto del progenitor no custodio  descontaremos los siguientes gastos: la cantidad que deba abonar de la  hipoteca de la vivienda familiar en la que reside el otro progenitor y los hijos comunes, el coste mensual de su nueva vivienda y la pensión alimenticia que, según el calculo explicado anteriormente, le corresponde pagar, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le restara.

Después calcularemos la situación en la que quedara el custodio y, para ello, computaremos sus ingresos netos mas la hipotética pensión alimenticia que percibirá del no custodio restando los gastos  de los hijos que deberá satisfacer, con lo que obtendremos la cantidad liquida que le queda.

Si, tras efectuar las operaciones aritméticas relatadas, la situación económica resultante entre uno y otro progenitor es muy dispar, entonces deberemos “retocar” la pensión alimenticia establecida hasta conseguir un mayor “equilibrio” entre las partes. A priori, calcular de este modo la pensión alimenticia puede parecer muy complejo pero, si intentan hacerlo,  podrán  comprobar  que, en realidad, no lo es y que, sorprendentemente, la cantidad resultante permite satisfacer los gastos de los hijos comunes dejando a ambos progenitores en una situación económica  bastante equilibrada,  lo que no es fácil tras una ruptura familia.

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