Custodia compartida tras sentencia absolutoria de violencia

El pasado 13 de abril nuestro Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy novedosa por la que acuerda la custodia compartida al haber sido absuelto el padre del proceso de violencia en el que estaba imputado cuando se dicto la sentencia de divorcio.

El caso enjuiciado por el Supremo, desgraciadamente, no es excepcional y provenía de una sentencia de divorcio en la que se había denegado la custodia compartida solicitada por el padre pues , en ese momento, existía una denuncia de la madre contra el  por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal. La juzgadora entendió que dicho proceso,  con independencia de la sentencia final que se dictara en el mismo,  le impedía otorgar una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges, por lo que atribuyo la custodia a la madre.

Varios meses después, el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas  e interpuso un procedimiento de  modificación de medidas definitivas solicitando la custodia paterna y, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra a la menor y a la madre, con un reparto semanal de lunes a lunes. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial,  dictándose en ambos casos sentencia por la que se mantenia  la custodia materna, por lo que el padre interpuso recurso de casación ante el  el Tribunal Supremo, quien le dio la razón y acordó la custodia compartida.

El Supremo entendió que, en dicho supuesto, se había producido  un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia materna pues, primero, tras la  sentencia de divorcio (13 de junio de 2011) se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida pasando el Supremo a considerar que debía ser el sistema norma del custodia. El segundo motivo es que  habían transcurrido 5 años desde la sentencia recurrida por lo que la menor tenia ahora 10 años y ese incremento de la edad ya por si mismo suponía una variación que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores. El tercer motivo de la Sentencia es que  existía un informe  de la psicóloga del Juzgado que ya en el año 2010 aconsejaba el sistema de custodia compartida y , en el 2014, una perito propuesta por el padre considera dicho sistema como el  más idóneo en este caso, debiéndose remarcar que ambas  profesionales habian oído a la menor.

Como ultimo motivo para estimar el recurso, el Tribunal Supremo manifiesta que debe considerarse como cambio de circunstancia el hecho de que el  padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas del que había sido denunciado por la madre habiéndose  archivado las diligencias penales pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del Art. 92.7 del C. Civil.

Sin duda, una Sentencia pionera y muy interesante.

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Carmen Varela abogada www.circulolegal.com

Un día después del Día Europeo de la Mediación

 Ayer fue el día europeo de la mediación pero he decidido escribir este post un día más tarde. ¿Por qué? Porque ayer todo el mundo se acordó y habló de la mediación pero… ¿Y hoy? ¿Seguimos hablando o ya nos hemos olvidado?

Espero y deseo que no, pero para continuar informando y divulgando, me gustaría compartir  tres datos de la última Memoria del Consejo General del Poder Judicial:

1.-La mediación intrajudicial familiar no deja de crecer año tras año, habiéndose incrementado en el año 2014 más de un 19% con respecto al 2013.

2.- Durante el  2014  han derivado a mediación más o menos el mismo número de juzgados que en el 2013, lo que significa que están derivando cada vez más temas pues son los mismos pero hay más derivaciones.

3.- Sin embargo, de estas un 56,6% acaban sin acuerdo. ¿Y cuáles son los motivos? Creo hay varios pero uno fundamental es que los abogados NO CREEN EN LA MEDIACIÓN Y DESCONFIAN DE LOS MEDIADORES.

En efecto, un gran número de abogados ven en el mediador un “posible competidor”, alguien que le puede hacer disminuir los ingresos y perder el control del asunto o del cliente. Y a estos es a quién tenemos que dirigirnos para decirles que no es así: tienen un papel fundamental en el proceso de mediación y sin su apoyo estoy plenamente convencida de que la mediación no triunfará.

También en algunas ocasiones los abogados creen que los mediadores son innecesarios pues “ellos ya han mediado” sin llegar a acuerdos, por lo que consideran que la mediación tendría el mismo resultado y, por lo tanto, seria inútil. Sin embargo, quienes, como yo, reunimos la doble condición de abogada y mediadora sabemos que la “negociación” no tiene nada que ver con la mediación y que, por tanto, aunque  aquella  no haya llegado a buen puerto, no es una pérdida de tiempo ni se debe descartar una mediación.

 ¿Qué papel tiene el abogado en la mediación?

1º.- Debe analizar el conflicto y la solución más adecuada: es decir, debemos convertirnos en abogados de cabecera  para diagnosticar qué asuntos debemos negociar, cuáles derivar a mediación y cuáles, desgraciadamente, deberán resolverse judicialmente.

2º.- Debe asesorar a su cliente en la elección del mediador y, para ello, es fundamental tener una red de mediadores de confianza.

3º.- Debe preparar la estrategia de su cliente en la mediación.

4º.- Debe asesorar al cliente durante el proceso de mediación y, sobre todo, antes de la firma del acuerdo final de mediación.

5º.- Debe controlar la viabilidad del acuerdo y de su cumplimento así como los requisitos de capacidad y de forma.

6º.-Debe redactar el convenio dónde se plasmen los acuerdos de mediación.

¿En qué fase podemos derivar a mediación?

Es habitual hacerlo de forma previa a la interposición de una demanda y durante la tramitación del proceso pero… ¿Han pensado en alguna ocasión en derivarlo en fase de ejecución? ¿Cómo podemos hacerlo?

Una primera medida será incluir en los convenios de separación, divorcio o modificación una cláusula de sumisión a mediación si surge alguna controversia en la interpretación o la aplicación del mismo. Con ello se evita que, ante el primer incumplimiento, se interponga una demanda de ejecución, pues si así se hiciera la parte contraria podría interponer una declinatoria o, incluso, la autoridad judicial podría declarar la nulidad. Por lo tanto, introduciendo dicha cláusula ya estamos evitando “judicializar” el incumplimiento de la sentencia y obligamos a las partes a acudir a mediación antes de interponer una demanda ejecutiva.

Así lo establecen ya varias sentencias entre las que destacaría la  Sentencia de la Sección 12 de la AP Barcelona, en la que en el fundamento jurídico segundo se manifiesta  que:  Cualquier diferencia que surja en el desenvolvimiento de la alternancia  en la custodia pactada,  o la conveniencia de variar   los calendarios en beneficio del menor, debe ser materia  a resolver en fase de negociación o de procedimientos de mediación familiar  que permitan la obtención de acuerdos que flexibilicen los criterios  de rigidez que ambas partes mantienen  en perjuicio de los hijos  que, de una u otra forma,  se verán afectados por las disputas que mantienen sus progenitores.

Aunque las cláusulas de sumisión a mediación son cada día más habituales, seguimos encontrándonos con sentencias que no la contienen. En estos casos, cuando surgen los incumplimientos muchos abogados y abogadas creemos que la única vía es interponer una demanda ejecutiva porque no es habitual que pensemos en la posibilidad de la mediación.

Sin embargo ¿es posible en esa fase? Creo sinceramente que sí, que la mediación en ejecución tiene especial sentido pues el índice de incumplimientos es altísimo y las posibilidades de cumplimiento judicial muy pocas. ¿Y por qué? Pues porque cuando el incumplimiento es de una medida económica como, por ejemplo, la pensión alimenticia, si el demandado es solvente la solución judicial es fácil: se le acabará embargando el salario. Pero ¿qué pasa en aquellos casos en los que, por ejemplo, nos encontramos con un hijo de 15 años que no cumple el régimen de comunicación con su padre? ¿le obligamos a la fuerza y con la Policía? Es evidente que no…O si uno de los progenitores incumple reiteradamente la sentencia e impide el contacto del hijo común con el otro… ¿qué hacemos? La ley prevé que se pueda proceder al cambio de custodia pero ¿es eso lo más beneficioso para el menor?

Creo que en estos supuestos es especialmente recomendable derivar a mediación y el momento más idóneo para hacerlo seria después de presentada la demanda ejecutiva  y antes del despacho de ejecución, dando audiencia a la otra parte y a la vista de su alegación derivar. También podría hacerse la derivación en el mismo auto que resuelve la ejecución pero entonces el objetivo no seria ya llegar a un acuerdo sino evitar ejecución posterior por hechos similares.

La mediación también está especialmente recomendada para facilitar el cumplimiento de las ordenes de restitución en temas de sustracción internacional de menores, pues está comprobado que la mediación ayuda a que se cumpla de la forma más rápida, adecuada y voluntaria posible, tal y como establece la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de la Haya de 1980 y varias sentencias entra las que cabe destacar la Sentencia de la Sección 18 de la AP Barcelona de fecha 1 de octubre de 2013 en el que este consideró del todo necesario la iniciación de un proceso de mediación para  la ejecución  de la resolución de restitución al país de residencia. Considerando que este proceso es necesario requiriendo al Centre de mediación de Catalunya o a organizaciones expertas en mediación internacional como Reunite a  la que tengo el placer de pertenecer.

Si a estas alturas no les he convencido del todo, deben saber que hay habilidades de la mediación que pueden ser extremamente útiles para el ejercicio de la abogacía. Entre ellas quisiera destacar  la empatía, el re-encuadre, el empoderamiento, las preguntas, la síntesis, la confrontación, la escucha activa y  los criterios  objetivos.

Es evidente que todas estas habilidades de la mediación serán extremadamente útiles en el ejercicio de la abogacía lo que nos convertirá, seguro, en mejores profesionales.

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Presentación ASIME

El pasado 10 de Diciembre, tuvo lugar en Madrid la presentación de la asociación ASIME (Asociación de profesionales en materia de Sustracción de Menores en España) de la que tengo el placer de ser Fundadora y Tesorera.

Dicha presentación conto con una primera intervención de Dª Marta Pertegas ( Primera secretaria de la Conferencia de la Haya)  quien  hizo una evaluación de los años de aplicación del convenio de la Haya de 1980 en materia de sustracción de menores. A continuación, el Magistrado y Juez de Enlace español,  D. Francisco Javier Forcada Miranda,  se centró en los nuevos cambios legislativos en España en relación con el procedimiento de sustraccion regulado de una forma absolutamente novedosa en la nueva ley de Jurisdiccion Voluntaria y que ha  optado por la concentración de la competencia en los juzgados de familia de las capitales de provincia y ha potenciado la celeridad del proceso. Por su parte la Autoridad Central Dª  Carmen Garcia  Revuelta hizo un apunte de las facilidades  y/o dificultades en los distintos países en los procedimientos instados en base al convenio de la Haya, siendo se señalar que, por ejemplo, en países como Venezuela o Brasil es muy difícil la restitución de los menores sustraídos ilícitamente.

Al acto, ademas de los Fundadores y ponentes acudieron 50 profesionales de toda España, Mexico, Italia y Buenos Aires, quienes se reunieron en la Universidad Rey  Juan Carlos de Madrid para mostrar su apoyo a la Asociacion.

ASIME tiene su origen en el Congreso europeo celebrado en La Haya en mayo 2014 conocido como LEPCA (Lawyer European Parental Child Abduction). Un año mas tarde decidimos asociarnos para divulgar e informar sobre la sustracción internacional de menores, procurando que los conflictos de residencia se resuelvan antes de que uno de los progenitores cometa sustracción, o bien remediándola cuando ya ha sucedido.

Nuestra finalidad es formar a profesionales especializados, divulgando la jurisprudencia y favoreciendo la mediación, en casos de sustracción internacional de menores asi como a toda la sociedad facilitando información y recursos básicos a los que puedan acceder todos los ciudadanos.

Si queréis mas información  podéis consultar nuestra web: ASIME

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La mediación a la luz de la nueva Ley 42/2015.

En esta ocasión comparto este artículo de Esther Aura Vilalta, Presidenta de IusMediare,   que ha sido publicado por Lawyerpress sobre los cambios procesales que afectan a la mediación según la Ley 42/2015.

La mediación a la luz de la nueva Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Esta Ley, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, en fecha 6 de octubre de 2015 (BOE núm. 239) incorpora pocos pero sensibles cambios procesales que afectan a la actividad mediadora y que en breve síntesis exponemos a continuación:

En primer lugar, y modificando la Ley de Enjuiciamiento Civil, otorga a las partes durante el desarrollo de la vista la posibilidad de llegar a un acuerdo, a desistir del proceso o a solicitar la homologación de lo que hubieren acordado. En este caso, el acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial.

Si no hubiere todavía acuerdo pero lo desean intentar, las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará nuevamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto. Si terminara la mediación sin acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la vista. Si por el contrario fuese alcanzado, deberán comunicarlo al tribunal y podrán solicitar su homologación judicial tras lo cual se decretará el archivo del procedimiento (vid. art. 443 apartado1 LEC).

Por otro lado, elimina de la Ley procesal Civil la previsión de que en las audiencias previas a un juicio, comparecidas las partes, tengan éstas la oportunidad de solicitar, de mutuo acuerdo, la suspensión del proceso para someterse a arbitraje, manteniendo sin embargo la posibilidad de acudir a la mediación, medida que refuerza la apuesta del legislador por esta modalidad facilitativa de gestión y resolución de los litigios. Así se dice ahora en el artículo 415.1 que “las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 19, para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto”.

Finalmente, introduce en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita la posibilidad de acceder a asistencia jurídica gratuita para obtener información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos, en los casos no prohibidos expresamente por la ley, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la pretensión. Y añade que cuando se trate de víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos, así como de menores de edad y las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, la asistencia jurídica gratuita comprenderá asesoramiento y orientación gratuitos en el momento inmediatamente previo a la interposición de denuncia o querella.

Estas medidas pretenden introducir cambios obligados en la normativa española para adecuarla a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que exige que los Estados miembros deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes de las posibilidades que ofrece la mediación, motivo por el cual, la propia Ley española 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, vino a establecer que las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso en la medida que ello permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes. No obstante, como señala la exposición de motivos, la obligación de facilitar esta información no supone que deban asumirse los gastos generados en la sesión informativa a que se refiere la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La mediación a la luz de la nueva Ley 42/2015, de 5 de octubre.

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