El supremo zanja la polémica: el Juzgado competente para las modificaciones de medidas es el que dictó la sentencia de separación o divorcio

En la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil el legislador, no sabemos muy bien por qué, decidió cambiar la competencia de los procesos de modificación de medidas estableciendo que debían interponerse ante el Juzgado que conoció del previo proceso de separación o divorcio.

Dicho cambio legislativo está dando lugar a situaciones, bajo mi punto de vista, absolutamente absurdas como, por ejemplo, que para cambiar el régimen de custodia de unos progenitores divorciados en Sevilla que ahora viven en Barcelona, deba interponerse la demanda de modificación de medidas en la primera de las ciudades, rompiéndose así el principio de proximidad e inmediatez tan necesario en los procesos de familia. Pero es que, además, si tenemos que demostrar, por ejemplo, que tras el traslado la situación ha cambiado porque, por ejemplo, el menor quiere pasar más tiempo con el otro o uno de los progenitores delega el cuidado de su hijo siempre a una canguro, todos los testigos necesarios para acreditar dicho hecho vivirán ahora en Barcelona e, incluso, el menor que deberá ser explorado también ¿deberemos desplazarlos a todos con el elevadísimo coste económico que ello supone? Es cierto que la ley contempla la videoconferencia, pero…. ¿y aquellos Juzgados que carecen de medios para realizarla? ¿Y aquellos otros que lo deniegan por entender que no existe tanta distancia para que se desplacen? (a mí personalmente me han denegado esa solicitud de videoconferencia entre Córdoba y Barcelona dada la “cercanía” de ambas ciudades). Mi opinión es que claramente la regulación actual es mucho más perjudicial que la anterior y que la reforma del 775 era absolutamente innecesaria.

Desde que entró en vigor la modificación, existía una cierta discrepancia en la interpretación de dicho artículo. Sin embargo, el pasado 22 de junio de 2016 el tema ha quedado resuelto con un Auto del Pleno  de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588) donde se atribuye  la competencia al Juzgado que conoció del divorcio, rechazando la aplicación del art.769 que defendía la Fiscalía.

El proceso origen del Auto era una modificación de medidas de un régimen de visitas que se planteó ante el Juzgado de Alicante, quien, en aplicación del art. 769.3 LEC, se inhibió a favor del Juzgado de Madrid porque allí residía la hija menor y la demandada. El Juzgado de Madrid, por su parte entendía que el competente era Alicante por ser el que había dictado la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretendía.

Al final, el Supremo, contrariamente a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, ha entendido que:  “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores. Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad“.

Así pues, tras el dictado del referido Auto, está clara la competencia para los procesos de modificación de medidas: el del Juzgado que dictó la sentencia de separación o divorcio. Ahora bien, no puedo compartir con el Tribunal Supremo, aunque me pese, la confianza que manifiesta tener en que el legislador efectuara tan minucioso análisis a la hora de introducir la reforma. Más bien al contrario, creo que ni siquiera se planteó las consecuencias prácticas de la misma. Pero es lo que tenemos y lo que hemos de respetar.

Carmen Varela Álvarez

Talleres de Recurso de Casación en Circulo Legal

El pasado 2 de junio nuestro despacho inauguró varios talleres prácticos que tienen por objeto facilitar a los abogados las herramientas y consejos más útiles para interponer un recurso de casación y que sea admitido.  

La idea de este taller surgió de una conversación de sobremesa en la que mis socios y yo debatíamos si cabía interponer un recurso de casación o no contra una sentencia que nos había dictado la Audiencia y los problemas que nos podíamos encontrar para su inadmisión.  

En realidad esta charla reflejaba otras muchas que, a lo largo de mis años de ejercicio, he tenido con otros compañeros y en las que concluíamos cuantas interrogantes hay y que poco se conocen los criterios de admisión de recursos de casación.  

Poco después, y gracias a una buena amiga, conocí a Rosa de Castro, Magistrada Decana del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y con ella surgió la idea de montar unos talleres impartidos por los magistrados que se ocupan de la inadmisión o admisión de los recursos, comúnmente llamados Gabineteros.  

La semana pasada se inauguró el ciclo con un rotundo éxito de convocatoria y con una excelente ponente, la Excma. Sra. María Eugenia Alegret, Magistrada del TSJC.

¿Es necesaria una reforma procesal para los procedimientos de familia?

Hace un par de semanas asistí por primera vez a las Jornadas que cada año la AEAFA organiza en Sevilla de la mano de Maria Pérez Galvan,  gran persona y excelente abogada de familia.

La verdad es que tenía ganas de asistir pero nunca había podido hacerlo ya que siempre me coincidía con señalamientos judiciales que, evidentemente, no podía desatender. Pero este año no tenía, así que me organicé y me fui para Sevilla.

Después del primer impacto que me produjo el hecho de que 450 profesionales de todos los puntos de España  estuvieran interesados por el derecho de familia, se iniciaron las ponencias, todas ellas de una calidad excepcional, entre las que se hallaban: los traslados de residencia del menor; la posibilidad de reclamar indemnización por daños ante la obstrucción por uno de los progenitores del régimen de visitas; la importancia creciente de la intervención de los “terceros” en el derecho de familia; la tendencia cada vez más generalizada de considerar que el uso de la vivienda familiar de la que son copropietarios ambos cónyuges debe ser, necesariamente, limitada en el tiempo y, por último, la recomendación de incluir cláusulas penales en los convenios de mutuo acuerdo para poder asegurar el cumplimiento de los pactos patrimoniales como los de puesta en venta de la vivienda común.

Sin embargo, algo que me llamó poderosamente la atención es un comentario que hizo el Magistrado Javier Pérez Martín en el Foro abierto  y que coincidía con una reflexión que llevo haciendo desde hace tiempo: la necesidad de reformar la Ley del Enjuiciamiento Civil para que los procedimientos de separación, nulidad o divorcio se tramiten como juicio ordinario y no como un verbal.

Los motivos que me llevan a dicha conclusión son varios pero parten de una idea común: hace tiempo que el juicio  de separación o divorcio se ha convertido en un procedimiento extremadamente complejo en el que, en el mismo día de la vista, nos encontramos con dictámenes periciales, informes de detectives, innumerables documentales, testificales, etc., lo que genera gran inseguridad jurídica pues cada Juez interpreta de forma distinta el tratamiento que debe darles a dichas pruebas. A modo de ejemplo basta decir que yo me he encontrado Juzgados que admiten dictámenes periciales no anunciados en su día y se nos hace leer en cinco minutos 25 páginas para, a continuación, interrogar al perito, sin tener tiempo de haber podido analizar o contrastar la información que el mismo contiene. En otras ocasiones, sin que hayamos tenido conocimiento previo de ello, nos encontramos en la Sala con un testigo de la contraparte que ni sabemos quién es,  ni qué sabe, ni se nos permite preguntar a nuestro cliente, con lo que nos vemos obligados a efectuar “interrogatorios  a ciegas”.

Podría continuar enumerando múltiples situaciones en las que me encuentro en mi día a día pero todas ellas me llevan a preguntarme: ¿Beneficia toda esta improvisación y sorpresa al proceso de divorcio o separación?  Si todas las pruebas se tuvieran que proponer y admitir en la audiencia previa, ¿no ganaríamos en seguridad jurídica? ¿Se produciría algún perjuicio para las partes si el día de la vista se practican únicamente las pruebas admitidas en su día?

Sinceramente, creo que la respuesta a todas estas preguntas es negativa y que la única objección que pudiera hacerse a que se ventilaran por los trámites del juicio ordinario es que el procedimiento sería mas largo y  esto, en situación de crisis matrimonial, sobre todo con hijos menores, debe evitarse.  Pues bien, entiendo que ello quedaría solventado con la interposición de la correspondiente demanda de medidas provisionales o previas. Esto permitiría obtener de forma rápida un auto que regulase provisionalmente la relación entre los cónyuges mientras se dilucida el proceso principal en un juicio ordinario, que ofrecería mayores garantías procesales y seguridad jurídica que el actual.

Carmen Varela Álvarez ( @CarmenVarelaAlv )

Abogada de Familia en Barcelona

Artículo originalmente publicado en @LegalToday

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/familia/es-necesaria-una-reforma-procesal-para-los-procedimientos-de-familia